Las denominadas tecnologías de la información y la comunicación (TICS), internet, aplicaciones, mensajería instantánea y comunicación móvil, son actualmente nuestro día a día, y han venido para quedarse, están presentes en todos los ámbitos de la sociedad, y por tanto también en el ámbito laboral. Las relaciones laborales se han visto afectadas a ritmo frenético por las TICS, surgiendo conflictos y controversias entre los sujetos, empresas y trabajadores, frente a los cuales nuestra legislación laboral, la negociación colectiva y la jurisprudencia, tanto nacional o interna como la comunitaria, se están enfrentado a una nueva realidad de forma progresiva, ofreciendo un interesante ámbito de estudio para las relaciones laborales, que suscitarán muchos debates en el futuro.
El uso de las TICS ofrece dos ámbitos en los cuales influyen en las relaciones laborales, por una parte, el uso de las TICS por los trabajadores, y por otra, el uso de las TICS por los empresarios, en el ejercicio de su poder de dirección, organización y disciplinario, incluyendo su uso en el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por los trabajadores a través de las denominadas TICS (correo electrónico, mensajería, video vigilancia, geolocalización, etc.)
Es por ello que, ha suscitado cierta polémica en los medios de comunicación, el denominado derecho del trabajador a la "desconexión fuera de la jornada laboral" por la modificación legislativa introducida en el Código de Trabajo francés (Droit à la déconnexion), y que no siendo el objeto de estas notas, si interesa por la remisión a la negociación colectiva para regular el uso de las TICS, en aspectos como las comunicaciones entre empresario y trabajador, la disponibilidad, control de jornada laboral, la validez de las comunicaciones, protección de datos, etc.
Por lo que se refiere al uso de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral, ya sea el uso del móvil, leer un diario digital, correo electrónico para uso particular, etc., ha planteado la necesidad de asumir una nueva realidad social, en la cuál será necesario asumir un "margen de tolerancia" y su equilibrio con un "uso abusivo" de las mismas.
Es por ello que muchas empresas, han optado por la implantación de protocolos de uso de las TICS, o también denominadas normas de uso, cuando no de prohibición absoluta, como medio de información y puesta en conocimiento de los trabajadores, de los límites al uso y tolerancia de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, incidía en un primer momento en que salvo comunicación previa y expresa por el empresario, que el uso de las TICS propiedad o recurso productivo de la empresa, para un uso personal por parte del trabajador, quedaría prohibido, siempre y cuando, exista previamente implantado un protocolo o normas de uso de previo conocimiento por parte del trabajador, y en defecto de las mismas, se entiende que existe un margen de tolerancia, que en todo caso de respetar el correcto uso de las mismas, no incurriendo en perjuicio de la empresa (coste económico, correcto y responsable uso, intensidad de utilización).
Por otra parte, y quizás está siendo el aspecto más problemático hasta el momento, es en la facultad de adoptar medidas oportunas para la vigilancia y control por parte del empresario, para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por los trabajadores (art. 20.3 ET), poder de dirección y control, que debe ponderarse con los derechos fundamentales de las personas trabajadoras; en particular, derecho a la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) y derecho a la protección de datos en su vertiente de protección al derecho de autodeterminación informativa de datos personales (art. 18.4 CE)
Así el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE), utilizando una frase muy significativa por la cuál "no toda comunicación es íntima, pero si toda comunicación es secreta", y la protección que en la jurisdicción penal se dispone, calificando como conducta delictiva la intromisión y vulneración del secreto de las comunicaciones (art. 197 y ss CP), salvo autorización judicial, ha sido interpretada de una forma más débil en la jurisdicción social, como veremos a continuación.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio, señaló tres elementos a considerar en un "juicio de proporcionalidad" del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) , para determinar la licitud de una conducta empresarial , o en su caso, como lesiva, en función de las siguientes requisitos: a) Idoneidad de la medida respecto a conseguir el objetivo propuesto; b) Necesidad de su implantación como medida más eficaz - pensemos que una imagen grabada es el modo más eficaz de prueba de un hecho - no existiendo otra medida más moderada para conseguir este propósito d) Equilibrada (proporcional en sentido estricto), por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Debe destacarse que no se exige información previa al trabajador, ni a la representación de los trabajadores en la empresa, de la existencia o implantación de un dispositivo de vídeo vigilancia, para considerar que la prueba es lícita. Este elemento es de suma importancia, pues admite la licitud, incluso de la grabación oculta de imágenes.
En la jurisdicción social, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pronunció inicialmente respecto a la protección del derecho a la intimidad de los trabajadores (art. 18.1 CE), obviando las implicaciones o afectación al derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), para supuestos de uso de dispositivos de grabación de imágenes, que están destinados a un objetivo de vigilancia y seguridad de la propiedad de la empresa de forma permanente y continuada (STC 98/2000, 10 de abril), y posteriormente cuando las medidas se disponían expresamente ante las "sospechas" de incumplimiento de obligaciones laborales o comisión de delito de hurto por parte de los trabajadores (STC 186/2000 de 10 de julio). Ambos pronunciamientos en procedimientos de despido disciplinario, en los cuales se había propuesto la prueba de reproducción audiovisual por la empresa, a efectos de acreditar la comisión de la falta disciplinaria, y su impugnación de nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio, señaló tres elementos a considerar en un "juicio de proporcionalidad" del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) , para determinar la licitud de una conducta empresarial , o en su caso, como lesiva, en función de las siguientes requisitos: a) Idoneidad de la medida respecto a conseguir el objetivo propuesto; b) Necesidad de su implantación como medida más eficaz - pensemos que una imagen grabada es el modo más eficaz de prueba de un hecho - no existiendo otra medida más moderada para conseguir este propósito d) Equilibrada (proporcional en sentido estricto), por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Debe destacarse que no se exige información previa al trabajador, ni a la representación de los trabajadores en la empresa, de la existencia o implantación de un dispositivo de vídeo vigilancia, para considerar que la prueba es lícita. Este elemento es de suma importancia, pues admite la licitud, incluso de la grabación oculta de imágenes.
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero (Caso Universidad de Sevilla) analiza el "contenido esencial" del derecho fundamental a la a la privacidad, integrados por el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) y, también a la protección de datos, este último en su vertiente de derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE), doctina que ya se recogía en la STC 292/2000, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad a la L.O. 15/1999 de Protección de Datos.
En esta sentencia, el supuesto de hecho es la existencia de un sistema de vídeo vigilancia previamente instalado, que recoge de forma continua e indiscriminada imágenes, y que es utilizado por la empresa para el control de obligaciones laborales relativas a jornada y horario de un empleado, no ante la sospecha de la comisión de un presunto delito, pero en los cuales no existía información previa y expresa al trabajador respecto del uso y finalidad de las grabaciones obtenidas, con excepción de la existencia del cartel informativo indicando la zona de vídeo vigilancia; es decir, no hay ocultación pero sí falta de información previa del destino y finalidad de las grabaciones.
El Tribunal Constitucional, consideró vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE) considerando que forma parte de su "contenido esencial" la información previa, siendo el elemento informativo completamente indispensable.
El contenido e implicaciones de la información previa, en un sentido amplio, conlleva el derecho del trabajador a conocer previamente de la existencia del sistema de vídeo vigilancia, pero además:
1. la exigencia de conocer quién posee mis datos y para que finalidad se obtienen (seguridad, control, sancionador, etc.) y cuál puede ser su destino;
2. no existe limitación alguna al deber informativo en las relaciones laborales, el poder de control del empresario no es una habilitación legal para limitar el derecho de información previa;
3. el anuncio informativo mediante colocación de carteles, o el cumplimiento de la notificación a la Agencia Española de Protección de Datos, si bien obligaciones desde la exigencia de la LOPD, no son suficientes.
4. es ilícita la prueba obtenida por medios encubiertos, al carecer del elemento de información previa;
5. la información además de previa, debe ser expresa, precisa, clara e inequívoca; que permita conocer el alcance de los datos, cuando y cómo se pueden utilizar, cuanto tiempo y especialmente, la finalidad o propósito.
Posteriormente, esta doctrina fue modificada en sentido opuesto, matizando y reduciendo la amplitud del deber de información previa, la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo (Caso Behrska), y asumida por la Sentencia 77/2017, de 31 de enero de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nuevamente con relación en la que el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE),
En este supuesto, nos encontramos con la instalación de cámaras, ante las sospechas de hurtos por empleadas, sin identificar, se decide la instalación para confirmar el incumplimiento, sin que se informe previamente, de forma amplia, expresa, inequívoca y concreta, de la instalación y su finalidad. En este supuesto, también existe cartel informativo de zona de vídeo vigilancia (Instrucción 1/2006, 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos)
En esta nueva interpretación, el Tribunal Constitucional, considera que el simple conocimiento por parte del trabajador de la existencia de estos medios de grabación, a través de la colocación del cartel informativo, y sin información previa en sentido amplio, permite a la empresa que puedan utilizar lícitamente estas grabaciones para acreditar los incumplimientos de las obligaciones laborales de los trabajadores, y por supuesto sin necesidad de contar con el consentimiento del trabajador.
A mayor abundancia, incluso, cumpliéndose los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación, sin conocimiento y sin consentimiento del trabajador, podría justificarse el uso de de las medidas de vigilancia y control, para acreditar eventuales incumplimientos de los trabajadores. Esta es quizás la parte más cuestionable, porque llegaría incluso a justificar la instalación de cámaras ocultas.
Debe indicarse que el artículo 6.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, establece excepción al consentimiento obligatorio (art. 2), para el cumplimiento de los fines de la relación contractual laboral, indicando: "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias (...) de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (...)".
En definitiva, esta es situación y jurisprudencia que determinaría el Tribunal Constitucional, y que sería asumida por el Tribunal Supremo, sin perjuicio como veremos de continuar este interesante debate en próximas entradas de este blog.
En definitiva, esta es situación y jurisprudencia que determinaría el Tribunal Constitucional, y que sería asumida por el Tribunal Supremo, sin perjuicio como veremos de continuar este interesante debate en próximas entradas de este blog.
