Imagen de "La Última Cena" de Leornardo Da Vinci, traído al santo de que, existe una coincidencia numérica en los 13 personajes, que en igual número fueron magistrados y magistradas, reunidos en Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que emana la Sentencia comentada en estas líneas.
Comenzábamos este blog con la primera entrada (Diciembre 2016) que llevaba por idéntico título la presente, y que analizaba y se congratulaba de las Instrucciones 1/2015 y 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativas a la obligación para empresarios de registrar formalmente, de forma diaria, individual y personalizada, el horario de inicio y fiscalización de su jornada laboral, y en su caso, de las horas extraordinarias realizadas.
Asimismo, se recogía la referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional 207/2015, de 4 diciembre, que en el procedimiento de conflicto colectivo instado por la representación de los trabajadores frente a BANKIA, su fallo condenaba a ésta, a instaurar un sistema de control o registro de jornada laboral, fundamentado jurídicamente en el artículo 35.5 ET.
Nos remitimos a lo allí argumentado a efectos de concluir nuestra satisfacción por este reconocimiento judicial de la obligación legal de instaurar un registro de jornada ordinaria, indispensable a efectos de acreditación de jornada laboral del trabajador, retribución, realización de horas extras, cotización a Seguridad Social.
El caso BANKIA resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, admitía recurso de casación ordinario, teniendo su resolución en la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) siendo Magistrado Ponente D. José Manuel López García de la Serrana, y que es objeto de este comentario.
El fallo de la Sentencia resuelto en Pleno de la Sala de lo Social, y de forma sorprendente para aquellos que opinábamos que la obligación, había llegado "para quedarse", estima el recurso de casación interpuesto por BANKIA, y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional, por 8 votos a favor y 5 en contra - se dará cuenta el lector que el Pleno tiene similitudes numéricas con la última cena cuya conmemoración se realiza en estas próximas fechas.
La "cofradía suprema" en una interpretación rígida, hermenéutica, literal y lógico sistemática, y renunciado a la función jurisprudencial, de interpretación y aplicación de las normas legales, y de adaptación de las normas a la realidad social, renuncia a todo ello, considerando que el artículo 35.5 ET, no establece obligación expresa alguna para los empresarios, de llevar control o registro de la jornada laboral ordinaria, y sí, exclusivamente de las horas extraordinarias.
Negando dicha obligación, recomienda al legislador una "reforma legisltativa" que clarifique, si existe o no obligación de llevar un registro horario, la cuál no existe - a criterio mayoritario - en la legislación actual.
Argumentación débil, desde cualquier punto de vista, que ha buscado un fallo que calme el "calvario" empresarial surgido a raíz de las sentencias de la Audiencia Nacional y de las Instrucciones de la Inspección de Trabajo, inquietud lógica, por las consecuencias para el control de los excesos y abusos en la utilización del contrato a tiempo parcial, falta de cotización a Seguridad Social de los excesos de jornada, y también su compensación económica o descanso equivalente al trabajador, e implicaciones que para la salud laboral y conciliación de la vida laboral y familiar implica este registro de jornada laboral.
Los tres Votos Particulares a la Sentencia, formulados y adheridos por los 5 magistrados discrepan del fallo mayoritario - cuales reivindicaciones de Judas Iscariote - son especialmente sencillos en la exposición de sus argumentos, que en síntesis son:
- La jornada laboral se determina en cómputo anual, por tanto, el cómputo y determinación de la hora extraordinaria, solo surge cuando se excede el número de horas de jornada laboral ordinaria pactada; es decir, ex post, tras haberse efectuado un determinado número de horas en cómputo anual. En consecuencia, es el registro de la jornada laboral ordinaria por el empresario, y su respectivo deber/derecho a entregar al trabajador, al que determinaría cuando y cómo se han realizados dichas horas extraordinarias (Voto particular Dña. Lourdes Arastey Sahún)
- Otros preceptos, además del artículo 35.5 ET, implican la obligación de llevar un control y registro de la jornada laboral, a efectos de acreditar y defender los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, salud laboral, etc., siendo la obligación de su registro el medio para fiscalizar el cumplimiento de tales derechos laborales (Voto particular D. Antonio Sempere Navarro)
- La función jurisprudencial que deben emanar de las resoluciones del Tribunal Supremo, de adaptar la normas legales y reglamentarias a la realidad social, de hacer frente a la problemática social que implica la patente realización de horas extraordinarias, y su incompatibilidad, con un mercado de trabajo con altas tasas de desempleo, de temporalidad, de falta de cotización a las mermadas "Arcas" de la Seguridad Social.
En conclusión, como indica el magistrado D. Jordi Agustí Juliá, en su explícito Voto Particular, pareciera que hoy por hoy, la libertad de empresa y el buen funcionamiento de la actividad productiva, están en un rango superior a otros principios constitucionales, como el derecho al trabajo en su sentido más amplio, la salud laboral, ninguno de los cuales fue especial objeto de atención en esta, particular "última cena". Buenas vacaciones.
Enlace a la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) :
