Almudena, Irene, Eva y Aris, durante la jornada de Huelga General 8 de Marzo, en actitud claramente reivindicativa, haciendo historia.
Transcurridos escasos días de la Huelga General del 8 de marzo, y de las masivas manifestaciones que se celebraron en todo el territorio nacional, con igual éxito de participación, hay que felicitar a aquellas mujeres que con su dedicación y lucha nos han dado un ejemplo de movilización, sin precedentes.
Es inevitable realizarse la pregunta ¿Y ahora qué? ¿Qué sucede después de un día de reivindicación? ¿Realmente las movilizaciones tienen resultados? En mi opinión, claramente sí. La movilización puede y debe tener su influencia en tres aspectos, todos ellos relacionados, en el ámbito Legislativo, en el Judicial y, especialmente, en la conciencia social de todas y cada una de las personas que en el día a día integramos la sociedad, y que con nuestra forma de actuar podemos cambiar lo inaceptable.
Respecto al ámbito legislativo, toda iniciativa legislativa cuyo objetivo sea eliminar cualquier forma de discriminación por razón de sexo, en cualquier ámbito de la sociedad, es siempre necesaria; sin embargo, nadie duda que el contexto político actual y las mayorías legislativas, no aventuran que entre sus prioridades vayan a asumirse estas reivindicaciones, vistas las reticencias, unas muy definidas otras dubitativas, a apoyar la movilización feminista.
En el ámbito judicial, y en particular en la jurisdicción social recientes sentencias reflejan la influencia que la conciencia social, en materia de discriminación por razón de sexo, está llevando a plantear cada vez más demandas ante la jurisdicción laboral. La conciencia social, que a través de mujeres trabajadoras, ejercitan la tutela del derecho fundamenta a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las condiciones laborales, de la conciliación de la vida laboral y familiar, e incluso también en la protección ante el despido injustificado.
En este sentido, debe reconocerse la importancia que los abogados y abogadas realizamos, para actuar en forma de "filtro" trasladando a la jurisdicción, los hechos susceptibles de constituir una eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, o de cualquier otro incumplimiento de los derechos y garantías de protección del mismo, darle forma de "caso" susceptible de pronunciamientos judicial que de oportunidad de profundizar y traspasar nuevos límites en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.
Comentamos tres recientes Sentencias en el ámbito de la jurisdicción social de especial interés.
1. SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 33 DE MADRID de fecha 24 de enero de 2018 (Roj SJSO 2/2018), dictada en un procedimiento de despido, declarando la nulidad del mismo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), L.O. 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y de especial interés la alusión a la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género.
La Sentencia en aplicación del artículo 55.5.b) ET declara la nulidad del despido de una mujer víctima de violencia de género, como medida de acción positiva, afirmando que "... en este caso el agresor no es el empresario ni los episodios descritos tienen relación alguna con el trabajo, éste si es responsable de haber despedido a la demandante por su condición de víctima, en lo que constituye un acto discriminatorio ya que no solo nada justifica tal conducta, sino que, al igual que ocurre con el embarazo, sólo la mujer puede ser víctima de este tipo específico de violencia, de modo que la discriminación se produce precisamente porque se trata desfavorablemente a quién presenta un seña identitaria propia indisolublemente unida a su condición de mujer", cita el Magistrado-Juez Sr. Aramendi.
2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS PALMAS de 15 de diciembre de 2017 (Roj STSJ ICAN 2442/2017) el interés de la sentencia es, sin duda, la condena de la práctica fraudulenta y dolosa realizada por parte de la empresa a la trabajadora demandante, negando el derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor, mediante una fórmula artificiosa de "novación contractual" que deja desprotegida a la trabajadora de los derechos aparejados al ejercicio de la reducción de jornada previsto en el artículo 37.6º ET.
Y en segundo lugar, su relevancia por la fundamentación jurídica de la misma y la exposición de la normativa legal Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral; L.O. 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, acuerdo marco sobre permiso parental; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW) de Naciones Unidas; y Sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero; 26/2011 de 14 de marzo.
En base a tal exposición, concluye que la "la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas quién mayoritariamente las ejercitan (...) La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización real del principio de igualdad.. (...)
"La protección de la mujer no se limita a su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado (...)"
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA de 14 de febrero de 2018 (Rec Sup 2089/2017) destacar en primer lugar que la Sala que acuerda esta Sentencia, se compone por tres magistrados y ninguna magistrada; ello no es óbice, para dictar un pronunciamiento en materia de la denominada "brecha salarial" como forma de discriminación por razón de sexo, con escasos precedentes y de rotunda exposición.
La demanda de la trabajadora fue estimada en instancia en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, siendo ratificada por el TSJ, condena a la empresa por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, en este caso salarial, por razón de sexo, previsto en el artículo 14 CE y 28 ET, declarando la nulidad radical del comportamiento empresarial por discriminatorio y contrario al principio de igualdad. Condenando a la empresa, al pago de las diferencias salariales o restitución del derecho, y adicionalmente a indemnización por daños y perjuicios.
"Tanto el artículo 14 de la Constitución Española, como los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, prohíben expresamente la discriminación por razón de sexo, declarando como derecho de los trabajadores el no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, debiendo entenderse nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de sexo. Más concretamente, el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores establece el principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, en virtud del cual el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condicionantes de aquella. Como acertadamente señala la sentencia de instancia, la discriminación supone una diferencia de trato, que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuración social (sexo, raza, parentesco, lengua, condición social, minusvalía física, psíquica o sensorial, creencias políticas o religiosas, militancia sindical, etc.), lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona. Ahora bien, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato supone una infracción del contenido del artículo 14 de la Constitución Española, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, se prohíbe la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable."
En síntesis, podemos cuestionarnos si ya el marco normativo actual ofrece suficientes derechos y garantías para la tutela del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, no siempre más legislar es la solución, sí legislar mejor y corregir deficiencias. La conciencia social, el ejercicio de los derechos por las trabajadoras, su reivindicación en lo particular y en lo social, dan lugar a estas interpretaciones y su aplicación, identificando hechos o prácticas susceptibles de calificarse de vulneradoras del principio de igualdad y no discriminación, directa o indirecta, en cualquier ámbito de las condiciones laborales, haciendo posible su condena y sanción por inaceptables.
