jueves, 16 de mayo de 2019

Comentario al "complemento salarial del cooperante" del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Acción e Intervención Social.



ESTA NUEVA ENTRADA CORRESPONDE A LA NOTA DEL TALLER ORGANIZADO POR LA COORDINADORA ESTATAL DE ONGD Y EL CENTRO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA ABOGACÍA MADRILEÑA DEL ICAM (PROGRAMA PRO BONO) PARA EL ESTUDIO DEL ÁMBITO PERSONAL Y FUNCIONAL DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE ACCIÓN E INTERVENCIÓN SOCIAL, Y LA ESTRUCTURA RETRIBUTIVA DEL MISMO, CON PARTICULAR REFERENCIA AL COOPERANTE EXPATRIADO.

Consideraciones preliminares.
-       El Convenio Estatal del Sector de Acción e Intervención Social (BOE 3/7/2015), en adelante CCEAIS, tenía un ámbito temporal previsto inicialmente hasta 31/12/2017, estando actualmente prorrogado hasta su sustitución, en su caso, por un nuevo convenio colectivo. La reciente publicación de las Tablas salariales para los años 2018 a 2021 (BOE 01/02/2019), confirma que continuará su vigencia a medio plazo.
-          La aplicación de la Resolución del 6 de febrero de 2019, relativa al Acta de acuerdo de modificación del CCEAIS (BOE 20/02/2019), es el resultado del Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de fecha 30 de noviembre de 2016, que demorado en su tramitación, finalmente se ha publicado con la modificación del artículo 51 del CCEAIS referente a la estructura retributiva, que tiene como única novedad la introducción de un específico ”Complemento Salarial del Cooperante”, quedando inalterada el resto de su regulación original.
-          Dedicamos la primera parte de este resumen a las consideraciones realizadas referentes al ámbito personal y funcional del CCEAIS, y a las reglas de concurrencia con otros convenios colectivos de ámbito inferior y de empresa, coincidentes total o parcialmente con su ámbito de aplicación funcional. El derecho a percibir el complemento salarial por los y las cooperantes y, la consecuente obligación de su abono para las entidades y organizaciones, estará determinado por la obligación de aplicar el artículo 51 del CCEAIS al encontrarse la mismas dentro de su ámbito funcional de aplicación.
-          La segunda parte hace referencia al análisis de las condiciones del complemento salarial del cooperante expatriado y, a la estructura retributiva del artículo 51 del CCEAIS, con la finalidad de concretar la relación que tiene, a nuestro entender, el nuevo complemento salarial, con los restantes conceptos retributivos, en particular la aplicación de la técnica de compensación y absorción, y en su caso la sustitución e incompatibilidad con otros complementos retributivos.
-          El complemento salarial del cooperante expatriado, es un complemento que percibirán los y las cooperantes internacionales, que tienen una relación jurídica de carácter laboral con entidades que desarrollan proyectos de cooperación internacional y ayuda al desarrollo, en los términos definidos por los artículos 2 y 3 del Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, Estatuto de los Cooperantes (en adelante, EC)[1], recordando que la existencia de esta regulación específica, no supone considerar la existencia de una relación laboral especial a favor del cooperante internacional, a quién resultará de aplicación la legislación laboral común regulada en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores  (en adelante, ET)[2].

I. Ámbito funcional y personal. Estructura de la negociación colectiva y reglas de concurrencia del CCEAIS.
Aunque el objeto de esta nota es la referencia al nuevo complemento salarial del cooperante, es menester hacer referencia al ámbito de aplicación personal y funcional del CCEAIS, que ha motivado el planteamiento de diversas cuestiones comentadas en el taller.
En general, la obligación de aplicar un convenio colectivo, no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad de una entidad u organización que pueda autoexcluirse del ámbito funcional de un convenio colectivo de carácter estatutario, en este caso de ámbito sectorial estatal, cuya validez y representatividad – en particular, por la parte patronal - ha sido confirmada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo [3].
El artículo 7 CCEAIS, determina expresamente que la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo queda, en exclusiva, dentro de su ámbito funcional[4].
En consecuencia, toda entidad u organización que realice la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo, en los términos de la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, y más concretamente, en los artículos 2.2 y 2.3 del Estatuto del Cooperante, quedan dentro del ámbito funcional del Convenio Estatal de Acción e Intervención Social, pudiendo desarrollarse la misma en territorio nacional o en el territorio destinatario de la actividad de cooperación.
Cuestión distinta es, como se articula la concurrencia del CCEAIS, cuando las entidades u organizaciones aplicaban a su entrada en vigor, con fecha 3 julio 2015, un convenio colectivo de otro sector diferenciado y de ámbito inferior. En este sentido, el artículo 3 CCEAIS establece tanto las reglas de estructura de la negociación colectiva en el sector, como también las reglas de concurrencia con otro convenio colectivo de ámbito inferior. Dispone el precepto que, en tal supuesto, se aplicara el contenido del convenio de ámbito inferior preexistente “hasta la finalización de su vigencia natural”, debiéndose aplicar posteriormente desde el momento de la pérdida de su vigencia el CCEAIS, en cumplimiento del principio “prior in tempore” (art. 84.1 ET).
Al respecto, y nos vale a modo de ejemplo, se planteó la duda de si una entidad que aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de ámbito provincial, vigente en el momento de entrada en vigor del CCEAIS, que continuaba vigente en la actualidad, y al cual se había incorporado un pacto o acuerdo de empresa (no estatutario) equiparando la retribución salarial al CCEAIS, cumplía con las reglas de concurrencia, supuesto que a nuestro entender sería conforme con el artículo 3 CCEAIS.
El artículo 3 CCEAIS, dispone además que, durante su vigencia, puede resultar afectado por la entrada en vigor de otros convenios de ámbito autonómico o provincial – que incluso, coincidan total o parcialmente con su ámbito funcional - pero que en todo caso deberán respetar el contenido mínimo las materias que se relacionan, entre ellas y a nuestros efectos, jornada laboral, estructura y régimen salarial, compensación y absorción de condiciones más beneficiosas[5].
Por tanto, es admisible que una entidad u organización aplique el CCEAIS en una delegación territorial y, en otra delegación de distinto territorio donde existiera vigente un convenio colectivo de ámbito inferior, autonómico o provincial, se aplique éste, pero respetando en todo caso las condiciones mínimas del CCEAIS en los términos anteriormente indicados, y por tanto, que puedan existir diferentes condiciones laborales de las personas trabajadoras, entre ellas las referentes a cooperantes expatriados.
Por otra parte, el artículo 7 CCEAIS, en su penúltimo párrafo, indica que cuando una entidad realiza más de una actividad perteneciente a diversos sectores, uno de ellos la cooperación internacional y ayuda al desarrollo, podrá aplicar ese otro convenio colectivo del sector diferenciado, siempre y cuando sus condiciones sean más beneficiosas que las establecidas en el CCEAIS.

Otra situación relativa a la concurrencia del CCEAIS es con otros convenios, en este caso con convenios colectivos estatutarios de ámbito de empresa, que resultan de aplicación en entidades y organizaciones que realizan la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo. Este conflicto de concurrencia se resuelve mediante la aplicación del artículo 84.2 ET[6] que establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, incluso cuando éste establece condiciones más desfavorables a las previstas en convenios colectivos vigentes de ámbito superior. La prioridad aplicativa del convenio de empresa se concreta respecto a importantes materias, entre ellas, la cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono o compensación de horas extraordinarias, horario y distribución del tiempo de trabajo o la adaptación del sistema de clasificación profesional.
         La prioridad aplicativa del convenio de empresa supone una ruptura con la función de homogeneización de condiciones laborales de un determinado sector, a favor de la descentralización de la negociación colectiva, al posibilitar introducir condiciones menos favorables, como mecanismo de competencia entre entidades que actúan y desarrollan su actividad en un mismo sector, pero también, de devaluación de condiciones laborales [7].
La consecuencia, por tanto, es que aquellas entidades y organizaciones, que tienen su propio convenio colectivo de empresa, tendrán prioridad aplicativa respecto de las materias relacionadas en el artículo 84.2 ET, entre ellas el sistema de retribución salarial, y no quedan vinculadas al contenido mínimo del CCEAIS; en las restantes materias, será de aplicación el contenido del CCEAIS.
A nuestro entender, numerosa jurisprudencia y doctrina ha destacado que, un límite a la prioridad aplicativa del colectivo de empresa puede establecerse por aplicación del denominado “principio de correspondencia”, en tanto, todo convenio colectivo de empresa debe cumplir el requisito esencial de validez que exige la correspondencia entre la representación de los trabajadores con legitimación para negociar el convenio colectivo de empresa (art. 87.1 ET) y la unidad de negociación de empresa. En este sentido, la problemática reside en pretender extender los efectos de un convenio colectivo de empresa, a centros de trabajo que no han intervenido en su negociación con sus respectivos representantes legitimados o, incluso, carecen de representación unitaria o sindical a tales efectos (art. 62 ET y 10 LOLS)[8].
A tal efecto, nos planteamos si un proyecto de cooperación internacional desarrollado por una entidad, con una estructura autónoma, cierta estabilidad o permanencia, plantilla de personal propia, medios técnicos, responsable, coordinación y organización propia, y, con separación geográfica en otro país receptor de la cooperación, constituye en sí mismo un centro de trabajo[9]. En tal supuesto, si este centro de trabajo careciera de representación de sus trabajadoras o, hubiera estado ausente en la negociación del convenio colectivo de empresa, existiría a nuestro entender un posible incumplimiento del principio de correspondencia, quedando excluido excluido de su ámbito de aplicación y, consecuentemente siendo de aplicación las condiciones laborales del CCEAIS [10].

II. Estructura retributiva del CCEAIS. Especial referencia al complemento salarial del cooperante.
Como indicamos la Resolución del 6 de febrero de 2019, relativa al Acta de acuerdo de modificación del CCEAIS (BOE 20/02/2019), es el resultado del Acuerdo de la Comisión Paritaria sobre Cooperación Internacional de fecha 30 de noviembre de 2016, que modifica el artículo 51 del mismo relativo a la estructura retributiva, introduciendo un nuevo y específico ”Complemento Salarial del Cooperante”, quedando inalterado el resto de su regulación original.
El CCEAIS determinó en su Disposición Transitoria Segunda, exclusivamente para el personal de cooperación internacional expatriado, la suspensión temporal del régimen de complementos salariales, compensación de horas extraordinarias y clasificación profesional establecidos en el artículo 51 del CCEAIS con carácter general, y adicionalmente, disponiendo que se mantendrían las condiciones establecidas para cooperantes internacionales en acuerdos individuales o colectivos vigentes a la entrada en vigor del CCEAIS.
Se emplazaba por tanto a la Comisión Paritaria del CCEAIS, para que, a través de una comisión específica al efecto, se estableciera el régimen definitivo de aplicación o inaplicación de estas materias para el personal expatriado de cooperación internacional, resultado de este emplazamiento es el Acuerdo de Cooperación Internacional, que ha dado lugar a la creación del nuevo complemento salarial del cooperante.

El complemento salarial del cooperante queda comprendido en el grupo de complementos salariales de puesto de trabajo, que el CCEAIS define en el artículo 51 apartado B.2. como “aquellos de índole funcional que retribuyen las características del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad profesional”, e inicialmente, por tales motivos les atribuye carácter no consolidable para la persona trabajadora, cuando dejan de producirse las circunstancias que dieron lugar a su origen.
Tendrán derecho a la percepción de este complemento salarial, las personas trabajadoras, que dentro del ámbito personal y funcional del CCEAIS, en los términos comentados anteriormente, desarrollan su prestación de servicios de cooperación y ayuda al desarrollo (criterio funcional) sobre el terreno, esto es, en el país o territorio receptor de la cooperación (criterio locativo)[11]. Ambos elementos, deben ser concurrentes en la noción de cooperante, de tal forma que finalizado el desplazamiento fuera de territorio nacional, y retornado el cooperante, tal condición se pierde, aunque la persona trabajadora continúe prestando servicio en la misma entidad u organización, y en consecuencia el derecho a percibir el complemento salarial.
El carácter obligatorio del complemento del cooperante, determina su indisponibilidad para ambas partes y, la no vinculación de su derecho a percibirse al cumplimiento de cualesquiera otra circunstancia o condición relacionada con el puesto o forma de prestación del trabajo; es decir, el derecho al complemento surge con la adquisición de la condición de cooperante.
El objetivo del complemento del cooperante es asumir que la propia condición de trabajador o trabajadora cooperante supone realizar determinadas funciones, con características y condiciones de lugar de destino, de implícitas dificultades o “especificidad del régimen de trabajo”, que justificarían una compensación económica adicional a la retribución del salario por tiempo de trabajo y, de cualquier otro complemento salarial con las excepciones que comentaremos posteriormente.
No obstante, ese reconocimiento general a la especificidad del trabajo del cooperante, queda matizado con la referencia a que “las eventuales prolongaciones de jornada en atención a lo previsto para este complemento son consecuencia de la especificidad de la actividad realizada y  tendrán la consideración de distribución irregular de la jornada (…)”; es decir, el objetivo del complemento del cooperante, con la supresión de otros complementos o percepciones compensatorias, vinculadas con la jornada de trabajo, es compensar la distribución irregular de la jornada en los términos previstos en el artículo 34.2 ET[12].
El CCEAIS no tiene una regulación específica de la distribución irregular de la jornada para el sector, en los términos que habilita el artículo 34.2 ET, tampoco para el personal cooperante; sin embargo, las referencias en la regulación del propio complemento de cooperante a políticas de descanso en compensación de eventuales excesos de jornada[13], a garantizar períodos de descanso obligatorios y adicionales a los establecidos en el convenio[14], asemejan su regulación a la distribución irregular de la jornada y a su compensación por períodos de descanso y su compensación económica adicional.
Al trabajador o trabajadora cooperante, no le será de aplicación el régimen de compensación por descanso por horas extraordinarias, de fuerza mayor o voluntarias, previsto en el artículo 24 CCEAIS; y ello con la intención de reconducir la coyuntural prolongación de jornada del cooperante a la distribución irregular de jornada, respetando en todo caso la jornada anual máxima, con el objetivo de aliviar al cooperante de la tensión de trabajar en determinados contextos, y contribuir a su bienestar físico y mental, como se indica en el texto del CCEAIS.
La cuantía del complemento de cooperante se determina en “una cantidad bruta anual equivalente como mínimo a un 15% del Salario Bruto Anual” (sin contar lo resultante del propio complemento salarial del cooperante) que les corresponda por el grupo profesional al que se encuentren adscritos”.
Dos conclusiones, primero el CCEAIS determina un porcentaje mínimo, que puede ampliarse por acuerdo individual o colectivo; y en segundo lugar, se aplica el porcentaje a la cuantía del salario base bruto anual prevista para cada grupo profesional, si bien hubiera sido deseable no omitir la expresión salario “base” bruto anual, la referencia al grupo profesional es indudable.
Conviene recordar que la condición de cooperante no constituye en sí misma la adscripción a un grupo profesional en concreto de los definidos en el CCEAIS, el trabajador o trabajadora cooperante tendrá asignado su grupo profesional de conformidad con los criterios de formación y funciones asignadas[15].
Por último, la naturaleza salarial del complemento del cooperante tendrá como consecuencia su integración en la base de cotización al Régimen General de Seguridad Social [16],  e igualmente a efectos de su cómputo para determinar el salario regulador para el cálculo de indemnización por despido o de la correspondiente a la extinción de contratos de duración determinada.

ESTRUCTURA RETRIBUTIVA DEL ARTICULO 51 CCEAIS. RELACIÓN DEL COMPLEMENTO SALARIAL COOPERANTE CON OTROS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS.
La estructura retributiva determinada en el artículo 51 del CCEAIS, con la incorporación del complemento salarial del cooperante, sería la siguiente:
A.    SALARIO BASE
1.     Salario base
2.     Pagas extraordinarias
B.    COMPLEMENTOS SALARIALES
1.    PERSONALES
1.1.         Complemento “ad personam”
1.2.         Complemento salarial personal.
2.    DE PUESTO DE TRABAJO
2.1.         Complemento nocturnidad
2.2.         Complemento de trabajo a turnos
2.3.         Complementos de responsabilidad, coordinación, proyecto.
2.4.        Complemento salarial cooperante
3.    DE CANTIDAD O CALIDAD DE TRABAJO
3.1.         Complemento por Guardia y/o Expectativa
3.2.         Complemento plena dedicación
3.3.         Complemento de Experiencia profesional.
C.    OTRAS PERCEPCIONES COMPENSATORIAS
1.     Complemento sábados, domingos y festivos.
2.     Complemento por festivos de especial significación.
  1. SALARIO BASE
Es una retribución por unidad de tiempo, independiente de cualquier otro complemento o percepciones compensatorias, se compone de 12 mensualidades, más 2 pagas extraordinarias.
Las pagas extraordinarias, incluyen complementos personales que pudiera percibir el trabajador, en particular el complemento “ad personam” y complemento personal, quedando excluidos cualesquiera otros conceptos o percepciones para su cómputo.
La cuantía se determina de conformidad con los cinco grupos profesionales regulados en el artículo 21 del CCEAIS, que atienden a criterios de formación y funciones asignadas a los trabajadores.
B. COMPLEMENTOS SALARIALES
  1. PERSONALES.
1.1. Complemento “ad personam”, comprende el importe excedente que corresponde a aquellas condiciones salariales, de carácter personal o colectivo, más beneficiosas para las personas trabajadoras a la entrada en vigor CCEAIS.
Expresamente se indica en su definición que no es un complemento salarial compensable, ni absorbible; sin embargo, la nueva regulación del complemento salarial de cooperante admite como excepción, su compensación con el complemento “ad personam” que el cooperante estuviera percibiendo con anterioridad.
Se produce la paradoja en la actual regulación, que, ante la compensación del complemento salarial de cooperante, con un anterior complemento “ad personam” de carácter personal, y por tanto, computable a efectos de cálculo de importe de pagas extraordinarias; al compensarse con el complemento salarial cooperante, complemento de puesto de trabajo, este importe quedaría excluido de la cuantía de las pagas extraordinarias del cooperante.
En el mismo sentido, interpretamos, que cuando la persona cooperante, retorne a su entidad u organización para la realización de otras funciones en territorio nacional, recuperaría el complemento salarial “ad personam”, como derecho adquirido o consolidado.
1.2. Complemento salarial personal; hace referencia a importes que se reconocen a favor de las personas trabajadoras, por encima del salario base determinado para su grupo profesional, atendiendo a situaciones de especial consideración, distintas al salario base.
Sería deseable que las condiciones personales estuvieran previamente definidas, ya que, puede darse la circunstancia que este complemento salarial que no justifica situaciones de especial consideración, se interprete como más salario vinculado a la retribución por tiempo de trabajo.
Adicionalmente a lo anterior, la ausencia de identificación de la situación de especial consideración para la concesión de complemento salarial personal, que puede interpretarse como más salario base, y, podría computarse para determinar la cuantía del complemento salarial de cooperante expatriado.
Asimismo, puede darse el supuesto en el cuál, la situación de especial consideración por la que se reconoce fuera, propiamente realizar funciones de cooperante expatriado, entendemos que, con la incorporación del nuevo complemento salarial de cooperante, ese complemento personal podría ser compensado con el complemento salarial cooperante.

  1. DE PUESTO DE TRABAJO.
Ninguno de los complementos salariales de puesto de trabajo: nocturnidad, trabajo a turnos, responsabilidad, coordinación y proyecto, se ve afectado por la incorporación del nuevo complemento salarial de cooperante. El derecho a percibir estos complementos salariales se produce por la referencia a las características del puesto de trabajo o forma de realizar la actividad profesional, adicionales a la condición de trabajador o trabajadora cooperante, y, por tanto, son compatibles y adicionales al complemento salarial del cooperante.

  1. DE CANTIDAD O CALIDAD DE TRABAJO.
3.1. Complemento por Guardia y/o Expectativa.
3.2. Complemento de plena dedicación[17].
3.3. Complemento de experiencia profesional

C. OTRAS PERCEPCIONES COMPENSATORIAS.
En idéntico sentido, el complemento salarial del cooperante es incompatible, con los complementos:
1. Complemento por trabajo en sábados, domingos y festivos.
2. Complemento por festivos de especial significación.

RETRIBUCIÓN COMPLEMENTARIA DEL ESTATUTO DEL COOPERANTE.
         La relación del complemento salarial de cooperante del artículo 51 CCEAIS, es compatible con el derecho a percibir por el cooperante la retribución complementaria del artículo 10.1 d) EC, para afrontar los gastos fijos de residencia en el país de destino, sea mediante pago directo por la ONG o reembolso en metálico al cooperante por tales gastos; o en su caso, como retribución en especie mediante la cesión de uso de un inmueble destinado a vivienda, así como, los gastos de escolarización de hijos en el país de destino.



[1] DURÁN RUIZ, Francisco Javier. “La cooperación internacional para el desarrollo y el Estatuto del Cooperante internacional”; en “Régimen jurídico del voluntariado y de la cooperación al desarrollo” págs. 399 y ss. VV.AA. Comares, 2018.
[2] VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Una mirada laboral al estatuto jurídico del cooperante”; edición digital La Ley 2220/2006
[3] Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 84/2016, de 17 de mayo de 2016 (Rec. 374/2015) y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 58/2017, de 25 de enero de 2017 (Rec. 2198/2015)
[4] La Disposición Transitoria Segunda del CCEAIS, por lo que respecta a los cooperantes internacionales, suspendió temporalmente por un período de seis meses la aplicación del régimen de complementos salariales, compensación de horas extraordinarias y clasificación profesional establecidos en el artículo 51 del CCEAIS con carácter general, y adicionalmente, disponiendo que se respetarían las condiciones preexistentes establecidas para las cooperantes internacionales en acuerdos individuales o colectivos.

[5] En este sentido de los Convenios relacionados en la Disposición Adicional Primera del CCEAIS, que se reconocieron como preexistentes a su entrada en vigor, han sido posteriormente renovados con el II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Bizkaia 2017-2021 (BOB 15/1/2019), II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Gipuzkoa 2015-2018 (BOG 21/02/2017) los cuales no hacen referencia en su ámbito funcional a la cooperación internacional y ayuda al desarrollo y, el II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Álava 2017-2020 (BOTHA 29/06/2018), que dispone en su artículo 1 in fine “se establece expresamente que las entidades cuya actividad principal se encuentra relacionada con la cooperación al desarrollo serán afectadas por este convenio sólo si las mismas lo solicitan por escrito”. El Convenio Colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo para los años 2013-2018 para la Comunidad Autónoma de Cataluña (DOGC 7/12/2017) tampoco hace referencia en su ámbito funcional a la cooperación internacional y ayuda al desarrollo.
[6] Según redacción por artículo 14. Tres de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (BOE 7/7/2012) Reforma Laboral 2012.
[7] GALLEGO MONTALBÁN, Jonathan. “La prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. La excepción al principio prior in tempore”. www.jonathangallego.es
[8] BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, Ignasi. “Límites a la prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de Empresa a la luz del principio de correspondencia” en Monografías de Temas Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2018; págs. 573-592.
[9] Definición de centro de trabajo según Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 15 de febrero de 2007, Asunto C 270/05.
[10] Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (Rec. 146/2016), declaro la nulidad de la cláusula de un convenio colectivo de empresa, por vulneración del principio de correspondencia, y cuyo texto indicaba que su ámbito de aplicación se ampliaba a “… incluidos aquellos que aun habiendo sido contratados o estén adscritos al citado centro de trabajo, deban prestar servicios, total o parcialmente, temporal o permanentemente, fuera del centro de trabajo de Madrid, de la Comunidad de Madrid o del territorio nacional”.
[11] VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Una mirada laboral …”.
[12] Artículo 34.2 ET. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
[13] El artículo 22 CCEAIS establece una jornada laboral efectiva en cómputo anual de 1.750 horas anuales, que suponen una posibilidad de distribución irregular de la jornada de 175 horas anuales.
[14] Artículo 34.3 ET y artículo 25 CCEAIS.
[15] Tablas salariales para los años 2018 a 2021 (BOE 01/02/2019), determinan para el año 2019 los siguientes importes en concepto de salario base bruto anual según Grupo Profesional: Grupo 0 25.061,11 / Grupo 1 21.375,66 € / Grupo 2  19.290,74 € / Grupo 3  16.910,99 € / Grupo 4  14.741,83 €.
[16] Artículo 23 Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.
[17] El complemento de plena dedicación se destina a compensar económicamente la obligación libremente aceptada por el trabajador o trabajadora, por el que se compromete a la realización del tiempo de trabajo que sea necesario para el mejor desempleo de las funciones que tiene adjudicadas, incluidas eventuales prolongaciones de jornada. La diferencia con el complemento salarial cooperante, aunque de similar naturaleza, es la libre aceptación en contraposición a la obligatoriedad del complemento de cooperante; y la excepcionalidad o eventualidad de las prolongaciones de jornada, por la especificidad y carácter coyuntura de las prolongaciones de jornada en el trabajo del cooperante. El porcentaje mínimo es del 10% sobre salario bruto anual, por el 15% del complemento cooperante. Ambos no son complementos consolidables, y excluyen la aplicación del régimen de compensación por horas extraordinarias.

jueves, 28 de marzo de 2019

LOS DERECHOS DIGITALES DE ÁMBITO LABORAL EN LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES (II). Video vigilancia en el lugar de trabajo.


Continuando con la anterior entrada de mismo título, en la cuál inciamos comentarios la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) BOE del 6/12/2018, en referencia a la regulación del uso de los dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87) continuamos con la regulación de los dispositivos de vídeo vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

No hay duda, que actualmente vivimos rodeados de dispositivos de grabación, cualquier dispositivo móvil incorpora una cámara de fotos, vídeo, grabadora y sistema de localización tipo gps, que se hacen omnipresentes en cualquier espacio privado o público, y e incluso las relaciones entre particulares. Como ciudadanas, tenemos reconocido nuestro derecho a mantener nuestra privacidad, entendida tanto en el ejercicio de nuestro derecho a preservar la intimidad, la propia imagen y a la protección de datos, todos ellos derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 CE.

La regulación del nuevo artículo 89 LOPDGDD, tiene como objetivo garantizar los derechos fundamentales de privacidad de las personas, que como ciudadanas, se mantienen en su condición de trabajadoras, tal condición no les desposee de estos derechos y de sus garantías, si bien entran en conflicto con el derecho a la vigilancia de la propiedad privada, y a la potestad de control de la actividad laboral por parte de las empresas (arts. 33, 38 CE, y 20.3,  20 bis ET).

La entrada en vigor de la ley, coincide con una etapa de diversas interpretaciones, que desde la doctrina se han puesto de manifiesto respecto de la configuración del elemento "información previa", como integrante del contenido de los derechos fundamentales de privacidad, más limitada para el Tribunal Constitucional (STC 39/2016) y Tribunal Supremo (STS 21/2019, 15 de enero; Rec. 341/2017), y más amplia y garantista la mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su interpretación del artículo 8 del Convenio de Roma (Casos Barbulescu II y López Ribalda vs España).

Para conocer una aproximación de la interpretación del Tribunal Constitucional, nuestra entrada TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos” (marzo 2017) hacíamos referencia a la evolución de la jurisprudencia en la interpretación del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad y protección de datos en el ámbito laboral, con referencia a las STC 186/2000, 29/2013 (Caso Universidad de Sevilla) y 39/2016 (Caso Berhska), al que nos remitimos.

Antes de comentar los artículos de la nueva ley de protección de datos, conviene resumir la doctrina del TEDH con sede en Estrasburgo, a través de la Sentencia de 9 enero de 2018 (Caso López Ribalda vs España), en la que con fundamento en el artículo 8 del Convenio de Roma, condiciona  la licitud de las medidas de intromisión en la privacidad, en particular en el ámbito laboral, al cumplimento con rigor por parte de la empresa del contenido de la obligación de información previa al trabajador, y de la finalidad de la instalación de dispositivos de vídeo vigilancia, quedando prohibidas por ilícitas las grabaciones ocultas o encubiertas.

La Sentencia tiene origen en la colocación de cámaras de vigilancia por la empresa, unas visibles  cuya finalidad era proteger la propiedad de la empresa (cadena de supermercados) y de las cuales habían sido informados previamente los trabajadores, y otras ocultas, para el control de la actividad laboral, ante sospechas indeterminadas de la comisión de hurtos por parte de algunos empleados, de las que evidentemente no existía ningún tipo de información previa a trabajadores, ni a representantes de los trabajadores. Las grabaciones acreditaron que se estaban produciendo hurtos por parte de algunos empleados, que fueron objeto de despido disciplinario, impugnados, confirmando el TSJ de Cataluña la procedencia de los mismos, y la licitud de la prueba de vídeo vigilancia aportada por la empresa, que fue impugnada de contrario alegando su nulidad por vulnerar derechos fundamentales a la intimidad y protección de datos.

La STDH declaró la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte del España, por admitir la utilización de sistemas de vídeo vigilancia encubierta, si bien existe recurso pendiente de resolución por la Gran Sala del TEDH, jurisprudencia que podemos resumier en:

1. La vídeo vigilancia sin informar previamente al trabajador, es una intromisión "considerable" en su vida privada, y una ilegítima privación del derecho a disponer de los propios datos, ya que el trabajador se ve privado de saber si le están grabando y qué se hace con esas imágenes, perdiendo todo poder de control sobre sus propios actos.

2. El artículo 8 CEDH, destinado a proteger las injerencias arbitrarias del poder público en las personas, también implica el deber de los Estados de realizar una política positiva para garantizar el respeto a la vida privada, incluso en el ámbito de las relaciones entre individuos.

Su ámbito de protección al derecho a la vida privada, con su contenido complejo que comprende el derecho a la intimidad, al secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad domiciliaria ya la protección de datos personales.

3. El TEDH examina si existió un justo equilibrio (juicio de proporcionalidad) entre el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada y el interés del empresario en la protección de la organización y el derecho a gestionar la propiedad, como el interés público en la adecuada administración de justicia (STEDH 5-9-207, Caso Barbulescu II)

4. La vídeo vigilancia prolongada por largo período de tiempo, incumple con los requisitos del deber de información previa, la cuál deber realizarse de forma expresa, precisa e inequívoca sobre la existencia y características concretas de un sistema de recogida de datos de carácter personal.

5. Es fundamental, la información previa relativa a "la finalidad de la recogida de datos", los posibles destinatarios de esa información, posibles consecuencias de la obtención de datos y de la negativa a suministrarlos, posibilidad de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; identidad del responsable del tratamiento; entre otros.

6. La medida debe efectuarse de forma proporcional, debiendo ser necesaria, justificada y no indiscriminada con carácter generalizado, sin límite de tiempo y durante toda la jornada laboral.

Esta Sentencia que la doctrina (Valdes Dal Ré) ha considerado contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, puede conllevar a una modificación o adaptación de la misma, en tanto el artículo 10.2 CE, obliga a la interpretación de los derechos y libertades fundamentales de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y a la interpretación que del mismo realiza el TEDH, incluso hasta el punto de posibilitar la revisión de sentencias firmes (art. 5 bis LOPJ).

En particular, deberán adaptar el criterio de "información previa" o exigencias informativas de una forma más amplia; es decir, desde un punto de vista pragmático, no será suficiente la mera colocación del cartel de zona vídeo vigilada (Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre), si no que por el contrario deberá efectuarse una información previa de carácter absoluto, amplia con todas las características del sistema de vídeo vigilancia, y en particular, de su finalidad y uso, bajo consecuencia de nulidad de pruebas por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y protección de datos.

Información previa de carácter absoluto, que reconoce el artículo 11 de la nueva LOPDGDD, y los artículos 12, 13 y 14 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo sobre Protección de Datos (RGPD); y un regreso a la interpretación que el Tribunal Constitucional realizó en la STC 29/2013 (Caso Universidad de Sevilla). El control empresarial deberá cumplir con la obligación de información previa, concreta y precisa, con la finalidad del sistema implantado, sin reducción a la mera colocación del cartel informativo.

Contextualizado el debate doctrinal y jurisprudencia, los nuevos artículo 89 y 90 de la LOPDGDD, contienen una regulación expresa de las medidas de control empresarial que afectan al derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores y al derecho a la protección de datos. La ley interna, tiene la función de complementar al RGPD, y en ningún caso, contradecir al mismo - aplicación directa y primacía frente a normas nacionales - y en consecuencia, su articulado no puede reducir las garantías de las exigencias del deber informativo que establece el Reglamento, en todo caso, podrá establecer garantías adicionales o más específicas, pero nunca reducirlas, especialmente en el ámbito laboral (art. 88 RGPD)

El artículo 89 LOPDGDD, regula el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) frente al uso de dispositivos de vídeo vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, obviando la referencia al derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), regulación independiente de la que hace con carácter general el artículo 22 LOPDGDD, que excepciona de esta regulación en su apartado 8 º el tratamiento de estos datos por el empleador.

Se pone de manifiesto dudas interpretativas, lógicas ante la novedad de la norma, destaca la Sentencia  52/2019, de 18 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, que con extensa argumentación de doctrina y jurisprudencia, es uno de los primeros fallos que, si bien referido a hechos anteriores a la entrada en vigor de la LOPDGDD, aborda la nueva regulación y su adecuación a normativa comunitaria RGPD, y jurisprudencia del TEDH, respecto de su regulación, en particular, en el ámbito de la prueba de grabación por sistemas de vídeo vigilancia.

Determina dicha resolución, que pueden existir dudas interpretativas en el artículo 89, si se mantiene la exigencia legal de concretar  en la "información previa" la finalidad para las que se establecen esas medidas de control empresarial, entre la cuales estaría la finalidad sancionadora por incumplimientos laborales.

Tampoco aclara la norma si la información debe darse previamente, de forma general o específica, aunque si indica que esta debe ser, "expresa, clara y concisa", incluyendo en la información a los representantes de los trabajadores, quedando desde nuestro criterio, totalmente prohibidas las grabaciones encubiertas.

La excepción al deber de información previa en sentido absoluto, se plantea con el concepto de "acto ilícito", ya que en tal supuesto sería suficiente para cumplir el requisito de información previa, que existiera el cartel informativo de zona de vídeo vigilancia. Entendiendo por "acto ilícito" cualquier infracción penal (delito) o administrativa.

¿También debe considerarse "acto ilícito" los incumplimientos de obligaciones de contenido estrictamente laboral? Si la respuesta fuera afirmativa , estaríamos concluyendo que el artículo 89, no garantiza la tutela del derecho fundamental a la privacidad, en los términos comunitarios y de la jurisprudencia del TEDH, y por el contrario, volveríamos a la interpretación del Tribunal Constitucional STC 39/2016 (Caso Behrska), que fue superada por la STEDH (Caso López Ribalda). Por tanto, de nuestro criterio, entendemos que "acto ilícito" deberá interpretarse como captación de un delito o infracción administrativa, pero no así, como incumplimiento de obligaciones laborales.

En resumen:

1. Los límites inherentes al control empresarial a través de la vídeo vigilancia son, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad, a la imagen y a la protección de datos personales. Ese respeto conlleva que debe aplicarse la doctrina conocida sobre incidencia de las funciones de vigilancia empresarial en los derechos fundamentales, que sólo pueden ser objeto de limitaciones en la medida estrictamente necesaria para satisfacer un derecho o un interés legítimo del empleador. Por lo mismo, la medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

2. Informar acerca del alcance de la medida no puede entenderse sino como expresa información de la finalidad del sistema instalado, y concretarse por el empleador que incluye la finalidad sancionadora, si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores.

3. En la medida que este modo de controlar la actividad de los trabajadores incide especialmente en su derecho a la protección de datos -la imagen es un dato personal- cabe entender que el momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalan las cámaras, y también cada vez que se contrate a un trabajador. Lógicamente, si la empresa no tenía instalado este sistema, y lo dispone a raíz de sospechas de irregularidades de algún o algunos trabajadores, es ese momento cuando deberá informarles que se instalan las cámaras y que su finalidad incluye el sancionar los incumplimientos laborales. La norma europea no excepciona ningún supuesto que legitime la intervención sin cumplir la exigencia informativa, y tampoco la doctrina anteriormente comentada del TEDH.

4. Efectivamente, dado que existe un deber de informar previamente al trabajador de la instalación de las cámaras de vigilancia, ya no serán posibles y quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman una excepción del deber de informar de la grabación que afecta al puesto objeto de sospecha, ni exonera de cumplir las exigencias del RGPD. La empresa siempre dispone de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente debe producir.

5. Por "acto ilícito" sólo cabe entender que la propia expresión indica: cualquier acto que contraría el ordenamiento es un acto ilícito. Es ilícito el acto que constituye delito y aquél que constituya una infracción administrativa.

Por último, queda la importante duda a resolver si, los incumplimientos de las obligaciones laborales quedarían incluidos en esa noción de actos ilícitos.

Si hay previas sospechas fundadas de la comisión de actos ilícitos por parte del trabajador (hurtos a clientes o empleados) es obvio que el deber de transparencia no puede amparar, ni facilitar al trabajador la comisión de un acto ilícito y tampoco hacer imposible la comprobación de actos ilícitos. Propugna esta corriente que prevalezca el interés público de la sociedad y las salvaguardias contra la ilegalidad, y con ello admitir la posibilidad de un control oculto mediante cámaras cuando tiene un verdadero carácter defensivo; interpretación de la STC 186/2000, que admite el recurso al control oculto con base en los hurtos por empleados.

Sin embargo, conviene no confundir la legitimidad del fin con la constitucionalidad del medio para su consecución. Con claridad dejó declarado la doctrina constitucional que "esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial . En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 ET en relación con el art. 6.2 LOPD 1999) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD 1999 ), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD ) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el artículo 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible" (STC 29/2013, Caso Universidad de Sevilla).

Por otra parte, en la hipótesis de sospechas de la comisión de hurtos o de otras conductas delictivas parece que lo más razonable es impetrar el auxilio judicial, de modo que el empresario debería interponer la correspondiente denuncia y solicitar las medidas de investigación del delito adecuadas, incluida la vídeo vigilancia, que podrá acordarse si resulta eficaz a los fines de la instrucción penal y si concurren los requisitos legales, salvaguardo así los derechos del empleador, sólo que con el amparo y debido control judicial.

Los artículos 22 LOPDGDD y 42.4 Ley 5/2014, de Seguridad Privada, disponen que las grabaciones realizadas por los sistemas de vídeo vigilancia no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad. Previendo que cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales. A su vez, exige que la monitorización, grabación, tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de vídeo vigilancia se realice conforme a lo previsto en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, y especialmente conforme a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima.