IGUAL INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORAS TEMPORALES Y FIJAS. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO 18 DE OCTUBRE DE 2016

En las últimas semanas hemos asistido a la revolución mediática que han ocasionado las tres sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativa a la no discriminación de trabajadoras temporales y fijas.

En particular, destacaremos la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, cuyo comentario omitimos, ya que se han publicado otros muchos en foros jurídicos en los últimos días. Para los más despistados, se trata de la sentencia que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, respecto a si la normativa laboral interna, relativa al "contrato de interinidad" - contrato temporal previsto en el art. 15.1.c) ET, que no contempla ningún tipo de indemnización con su extinción objtiva - es o no, conforme a la normativa europea, y en particular, a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo de duración determinada. 

Ni que decir tiene, que el referido revuelo mediático se ha producido, porque el fallo del TJUE ha determinado, que el régimen jurídico del contrato temporal o de duración determinada, en su modalidad "contrato interinidad", no cumpliría con la normativa europea, en particular, con la Cláusula 4.1. sobre el "Principio de no discriminación" entre trabajadoras temporales y fijas,

Muchas han sido las cuestiones suscitadas sobre la repercusión en la práctica de esta Sentencia, así ¿Será extrapolable su fundamentación jurídica a otras modalidades de contratación temporal? ¿Qué solución será la que los Juzgados y Tribunales españoles deberán adoptar para corregir esta discriminación injustificada? 

Antes de dar respuesta a tales preguntas, hagamos un paréntesis para referirnos a la cada vez mayor importancia que la jurisprudencia del TJUE, y los Convenios Internacionales ratificados por España (OIT), y Derecho Comunitario (Directivas y Reglamentos), están adquiriendo en los fundamentos jurídicos de los profesionales de la jurisdicción social. 

¿Y cuál es la razón? Si hasta hace unos años, los principios y derechos laborales que el ordenamiento interno, reconocía a las trabajadoras, superaban los estándares de derechos reconocidos por las normas de ámbito supranacional, en la praxis se obviaba su invocación por parte de los profesionales en sus fundamentos jurídicos. El progresivo recorte de derechos y de tutela de las condiciones laborales, al que asistimos en los últimos años, ha determinado, que abogados, Juzgados y Tribunales, acudan a textos normativos supranacionales, y en particular, a la jurisprudencia del TJUE, buscando el amparo y la defensa del derecho y de las condiciones laborales de las trabajadoras.

Dicho lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016),  es de gran interés, y ello porque, partiendo de la Sentencia del TJUE anteriormente citada, considera que su fundamentación jurídica es directamente aplicable al supuesto de hecho, el cuál resumimos.

Se trata de una trabajadora que presta servicio para la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitaria, adscrita al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. La trabajadora suscribe un único contrato para la realización de un proyecto de investigación, que posteriormente se ve ampliado por sucesivos "acuerdos de continuidad", que prolongan la duración del contrato hasta los 3 años y 7 meses, fecha en la cuál la empleadora considera extinguido el contrato por "finalización del proyecto" indemnizando a la trabajadora con 8 días de salario por año de servicio; esto es, la indemnización prevista para extinción de contratos temporales o de duración determinada ex art. 49.1.c) ET (excepto para el contrato de interinidad y formativos).

La trabajadora demanda por despido nulo, y subsidiariamente improcedente, siendo desestimada la demanda en el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, y recurrido en Suplicación, se pronuncia el TSJ del País Vasco, de forma extraordinariamente rápida, entrada recurso 1 de septiembre, 4 de octubre votación y fallo, y Sentencia de fecha 18 de octubre de 2016.

La Sentencia, que creemos es de extraordinaria calidad en su redacción y argumentación, tiene dos aspectos interesantes, desde el punto de vista procesal, y desde el derecho sustantivo, este último relativo al derecho de la trabajadora a una indemnización por extinción del contrato de trabajo.

Desde el punto de vista procesal, la particularidad de la Sentencia, es considerar que el contrato de trabajo temporal, finalizó mediante causa objetiva, plenamente acreditada, cual fue la extinción del proyecto de investigación al cuál la trabajadora estaba adscrita; es decir, no estamos ante un contrato convertido en indefinido por fraude de ley en su "causalización" o por el transcurso de la duración legalmente establecida (contrato investigación D.A. 15ª ET), lo cual, de acontecer hubiera determinado necesariamente la ilegalidad de la extinción, y la calificación de la misma como despido improcedente con derecho a indemnización de 33/45 días de salario por año (art. 56 ET), que era el contenido del suplico de la demanda de la actora.

La Sala, considera que ante el reciente fallo de la Sentencia del TJUE, procedería entrar a valorar la posibilidad de reconocer a la trabajadora el derecho a una "indemnización complementaria", considerando que su fallo no incurriría en incongruencia - a pesar, de que ni la demanda, ni el recurso posterior aluden a otra posible indemnización que no fuera la establecida para el despido improcedente - y ello, en base a los principios de celeridad, concentración, de economía procesal, y del más recurrido "quién pide lo más, pide lo menos". 

Es decir, denegada la calificación de despido improcedente, al considerar el contrato y extinción del mismo, debidamente causalizadas, la Sala plantea su posibilidad de revisar, si de conformidad con el pronunciamiento del TJUE, la trabajadora puede acceder a "otra indemnización" que no fuera la reconocida por la empleadora (8 días de salario por año).

Es momento de entrar en el punto de vista sustantivo, es decir, ¿Debe concederse una indemnización más ajustada al Principio de no discriminación, a trabajadores temporales con contratos de duración determinada, que ven extinguido su contrato de forma objetiva y correcta, respecto de la que correspondería un trabajador comparable fijo o indefinido?

La respuesta del TSJ del País Vasco es afirmativa. Considerando de aplicación el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Clausula 4 de la Directiva 1999/70/CE, y el artículo 14 de la Constitución Española, califica como injustificada la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y fijos.

La corrección al injustificado trato desigual, lleva a razonar que la terminación del contrato de investigación, como contrato de duración determinada, es asimilable a la causa "productiva" del despido objetivo, y procede aplicar los artículos 51.1 y 52.c) ET, que determinan la indemnización por despido objetivo por causas productivas , a razón de 20 días de salario por año con límite de 12 mensualidades, para trabajadores fijos o indefinidos, considerando que "... no existe una justificación objetiva y razonable para que la actora no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas productivas, ya que la situación extintiva es idéntica". 

Esta Sentencia, a la que se une la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de octubre de 2016, rec. 246/2014, que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, abren el camino para una modificación legislativa con relación al contrato de interinidad - determinar indemnización a su extinción objetiva - y quizás, al comienzo de lo que se ha venido a denominar "contrato de trabajo único", si finalmente toda indemnización por extinción de contrato temporal o de duración determinada, conlleva la aplicación de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016)  
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Pais%20Vasco/JURISPRUDENCIA/Sentencia%201962-2016.pdf

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 5 de Octubre de 2016 (rec. 246/2014) 
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Madrid/JURISPRUDENCIA/TSJ%20Madrid%20Social%205%20oct%202016.pdf

CRÍTICAS A LA JUBILACION ACTIVA Y OTRAS MEDIDAS DE "ENVEJECIMIENTO ACTIVO" EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Actualmente el sistema de Seguridad Social permite a una persona trabajadora, sea por cuenta ajena o propia, que reúna los requisitos para acceder a la prestación económica por jubilación - esto es, períodos de cotización y edad ordinaria de jubilación - compatibilizar el 50% de la pensión con la continuidad de su trabajo, por cuenta ajena o por cuenta propia, y en consecuencia, con las retribuciones salariales o de su actividad económica, respectivamente; es la denominada "jubilación activa".

Tal posibilidad fue introducida por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, actualmente en el artículo 214 del RDL 8/2015, de 30 de Octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 

La "jubilación activa", se une a otras medidas como la "jubilación flexible", que permite compatibilizar trabajo a tiempo parcial con pensión de jubilación, la cual se ve minorada proporcionalmente a la reducción de jornada (art. 213.1 LGSS), o la compatibilidad de la pensión de jubilación con trabajos por cuenta propia (art. 213.4 LGSS), todas ellas fórmulas destinadas a favorecer la continuidad de la vida laboral y promover el denominado "envejecimiento activo". 

Recordar que actualmente no existe una edad obligatoria de jubilación para trabajadoras por cuenta ajena, ya que se entienden nulas y sin efecto, las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción de contrato de trabajo por al alcanzarse la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa. Las trabajadoras por cuenta propia, pueden solicitar su jubilación a partir de la edad legal de forma libre. Las funcionarias pueden permanecer en servicio activo como máximo hasta los 70 años, salvo que tengan normativa específica de jubilación.

Hoy aparece en algunos medios de comunicación, por declaraciones de la actual Ministra de Trabajo "en funciones",  la posibilidad de modificar la "jubilación activa" ampliando la compatibilidad hasta desde el actual 50% hasta el 100% de la prestación.

Me cuestiono la conveniencia de esta medida, extendida en general para toda la población activa que reúne los requisitos para acceder a la prestación de jubilación; y ello porque, los argumentos no resultan convincentes en absoluto.

Primer argumento, la importancia de conservar en el mercado de trabajo a las trabajadoras y profesionales de larga experiencia laboral. Ciertamente, puede suceder así en algunos supuestos limitados, pero el contexto actual de los medios de producción, especialmente en sectores cualificados, en los cuales la permanente necesidad de innovación, adaptación a las nuevas tecnologías, exigen la actualización de contenidos y formación de los trabajadores y profesionales, a ritmos frenéticos. En este mismo sentido, se ignora que en España, tenemos una población activa cualificada, para los cada vez más escasos puestos de trabajo que exigen formación superior, y un amplio sector servicios, que ha absorbido el empleo menos cualificado, proveniente de la crisis del sector de la construcción. 

Ciertamente, es una medida que existe en otros países, pero en España, bien puede resultar una medida peligrosa para la complicada situación del mercado de trabajo español, como así se ha puesto de manifiesto por los sindicatos más representativos. En España, nuestra población activa presenta una tasa de desempleo en la cual, 1 de cada 4 personas están desempleadas, prolongar la vida laboral de más allá de la edad de jubilación, cuya tendencia además es seguir aumentando la edad ordinaria de jubilación (actualmente en 65-67 años), dificulta el acceso al mercado de trabajo de los más jóvenes.

En este sentido, la aplicación de la "jubilación activa" para trabajadoras por cuenta ajena, obliga a las empresas a "mantener el nivel de empleo", condicionante que siendo lógico, no evita el efecto perverso de dificultar la entrada en el mercado de trabajo, o de relevo generacional de la población activa. Y además, una limitación con importantes exclusiones, ya que los despidos por causas objetivas o disciplinarios procedentes, bajas voluntarias, fallecimientos, jubilaciones o incapacidades de otros empleados, incluso extinciones de contratos de obra, no computan a efectos de promedio de plantilla a mantener por la empresa.

Tampoco la medida se puede argumentar en la "sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social" , ya que la recaudación de cotizaciones a la Seguridad Social, en el supuesto de las nuevas contrataciones también suponen cotizaciones al sistema de Seguridad Social, y en mayor porcentaje. Así las cotizaciones que una empresa debe pagar por una trabajadora por cuenta ajena, son de aproximadamente el 33% de la base de cotización (según actividad de la empresa); por el contrario, para las personas que permanecen como "jubiladas activas" y compatibilizan pensión de jubilación y empleo, el porcentaje de cotización para las empresas se reduce al 6% de la base de cotización, es la denominada "cotización de solidaridad", ya que la prolongación de su vida laboral no computará a efectos de prestaciones futuras.

De todas las medidas destinadas al "envejecimiento activo", la jubilación activa será la menos solidaria y menos contributiva al sostenimiento de la mermada "caja" de la Seguridad Social. Y ello porque mientras, en la jubilación flexible, se reduce la pensión de jubilación proporcionalmente con el horario del contrato a tiempo parcial respecto de un trabajador comparable, esa jornada reducida también pudiera ser complementada con la incorporación de una nueva trabajadora.

Respecto de la medida de compatibilidad de pensión de jubilación y trabajos por cuenta propia, con límite cuantitativo al SMI en cómputo anual, fue criticada respecto a su limitación económica en sectores relacionados con la enseñanza, la cultura,  artísticas y de tipo intelectual. Tal regulación que bien merecería una revisión, como también debería revisarse su exención de cotización a prestaciones de Seguridad Social, dejaría de tener trascendencia de ser finalmente modificado el actual régimen de jubilación activa, y extenderse sus efectos al 100% de la prestación económica.

De esta forma, cualquier jubilado que desee continuar como trabajador por cuenta propia o ajena, podría percibir el 100% de su prestación de jubilación, sin ningún limite cuantitativo, con independencia del sector o actividad que realice; si bien, aportando la denominada "cotización de solidaridad", en lugar de la exención de cotizaciones actualmente prevista en el régimen de compatibilidad.

Los datos estadísticos del IMSERSO indican que las jubilaciones activas representaron solamente 6,85% del total de jubilaciones en el año 2014, y del total de personas jubiladas menores de 70 años, a fecha 1 de enero de 2015, estaban acogidos a jubilación activa el 0,96%, y a la jubilación flexible el 0,24%; es decir, que el impacto de tales medidas es "bastante limitado", posiblemente por las propias dificultades del mercado de trabajo, donde mantener el empleo a mayor edad o retornar a la vidad laboral se antoja francamente complicado; o porque la prolongación de la actividad laboral, es mayoritariamente utilizada para actividades por cuenta propia o de tipo intelectual.