REGISTRO DE JORNADA LABORAL Y HORAS EXTRAS (II). Sentencia del Tribunal Supremo 246/2017 de 23 de marzo.

Imagen de "La Última Cena" de Leornardo Da Vinci, traído al santo de que, existe una coincidencia numérica en los 13 personajes, que en igual número fueron magistrados y magistradas, reunidos en Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que emana la Sentencia comentada en estas líneas.

Comenzábamos este blog con la primera entrada (Diciembre 2016) que llevaba por idéntico título la presente, y que analizaba y se congratulaba de las Instrucciones 1/2015 y 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativas a la obligación para empresarios de registrar formalmente, de forma diaria, individual y personalizada, el horario de inicio y fiscalización de su jornada laboral, y en su caso, de las horas extraordinarias realizadas.

Asimismo, se recogía la referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional 207/2015, de 4 diciembre, que en el procedimiento de conflicto colectivo instado por la representación de los trabajadores frente a BANKIA, su fallo condenaba a ésta, a instaurar un sistema de control o registro de jornada laboral, fundamentado jurídicamente en el artículo 35.5 ET. 

Nos remitimos a lo allí argumentado a efectos de concluir nuestra satisfacción por este reconocimiento judicial de la obligación legal de instaurar un registro de jornada ordinaria, indispensable a efectos de acreditación de jornada laboral del trabajador, retribución, realización de horas extras, cotización a Seguridad Social.

El caso BANKIA resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, admitía recurso de casación ordinario, teniendo su resolución en la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) siendo Magistrado Ponente D. José Manuel López García de la Serrana, y que es objeto de este comentario.

El fallo de la Sentencia resuelto en Pleno de la Sala de lo Social, y de forma sorprendente para aquellos que opinábamos que la obligación, había llegado "para quedarse", estima el recurso de casación interpuesto por BANKIA, y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional, por 8 votos a favor y 5 en contra - se dará cuenta el lector que el Pleno tiene similitudes numéricas con la última cena cuya conmemoración se realiza en estas próximas fechas.

La "cofradía suprema" en una interpretación rígida, hermenéutica, literal y lógico sistemática, y renunciado a la función jurisprudencial, de interpretación y aplicación de las normas legales, y de adaptación de las normas a la realidad social, renuncia a todo ello, considerando que el artículo 35.5 ET, no establece obligación expresa alguna para los empresarios, de llevar control o registro de la jornada laboral ordinaria, y sí, exclusivamente de las horas extraordinarias.

Negando dicha obligación, recomienda al legislador una "reforma legisltativa" que clarifique, si existe o no obligación de llevar un registro horario, la cuál no existe - a criterio mayoritario - en la legislación actual.

Argumentación débil, desde cualquier punto de vista, que ha buscado un fallo que calme el "calvario" empresarial surgido a raíz de las sentencias de la Audiencia Nacional y de las Instrucciones de la Inspección de Trabajo, inquietud lógica, por las consecuencias para el control de los excesos y abusos en la utilización del contrato a tiempo parcial, falta de cotización a Seguridad Social de los excesos de jornada, y también su compensación económica o descanso equivalente al trabajador, e implicaciones que para la salud laboral y conciliación de la vida laboral y familiar implica este registro de jornada laboral.

Los tres Votos Particulares a la Sentencia, formulados y adheridos por los 5 magistrados discrepan del fallo mayoritario - cuales reivindicaciones de Judas Iscariote - son especialmente sencillos en la exposición de sus argumentos, que en síntesis son:

• La jornada laboral se determina en cómputo anual, por tanto, el cómputo y determinación de la hora extraordinaria, solo surge cuando se excede el número de horas de jornada laboral ordinaria pactada; es decir, ex post, tras haberse efectuado un determinado número de horas en cómputo anual. En consecuencia, es el registro de la jornada laboral ordinaria por el empresario, y su respectivo deber/derecho a entregar al trabajador, al que determinaría cuando y cómo se han realizados dichas horas extraordinarias (Voto particular Dña. Lourdes Arastey Sahún)

• Otros preceptos, además del artículo 35.5 ET, implican la obligación de llevar un control y registro de la jornada laboral, a efectos de acreditar y defender los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, salud laboral, etc., siendo la obligación de su registro el medio para fiscalizar el cumplimiento de tales derechos laborales  (Voto particular D. Antonio Sempere Navarro)

• La función jurisprudencial que deben emanar de las resoluciones del Tribunal Supremo, de adaptar la normas legales y reglamentarias a la realidad social, de hacer frente a la problemática social que implica la patente realización de horas extraordinarias, y su incompatibilidad, con un mercado de trabajo con altas tasas de desempleo, de temporalidad, de falta de cotización a las mermadas "Arcas" de la Seguridad Social.

En conclusión, como indica el magistrado D. Jordi Agustí Juliá, en su explícito Voto Particular, pareciera que hoy por hoy, la libertad de empresa y el buen funcionamiento de la actividad productiva, están en un rango superior a otros principios constitucionales, como el derecho al trabajo en su sentido más amplio, la salud laboral, ninguno de los cuales fue especial objeto de atención en esta, particular "última cena". Buenas vacaciones.

Enlace a la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) :

https://adriantodoli.files.wordpress.com/2017/04/sts-conflicto-colectivo-control-y-registro-horario.pdf

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos.

Las denominadas tecnologías de la información y la comunicación (TICS), internet, aplicaciones, mensajería instantánea y comunicación móvil, son actualmente nuestro día a día, y han venido para quedarse, están presentes en todos los ámbitos de la sociedad, y por tanto también en el ámbito laboral. Las relaciones laborales se han visto afectadas a ritmo frenético por las TICS, surgiendo conflictos y controversias entre los sujetos, empresas y trabajadores, frente a los cuales nuestra legislación laboral, la negociación colectiva y la jurisprudencia, tanto nacional o interna como la comunitaria, se están enfrentado a una nueva realidad de forma progresiva, ofreciendo un interesante ámbito de estudio para las relaciones laborales, que suscitarán muchos debates en el futuro. 

El uso de las TICS ofrece dos ámbitos en los cuales influyen en las relaciones laborales, por una parte, el uso de las TICS por los trabajadores, y por otra, el uso de las TICS por los empresarios, en el ejercicio de su poder de dirección, organización y disciplinario, incluyendo su uso en el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por los trabajadores a través de las denominadas TICS (correo electrónico, mensajería, video vigilancia, geolocalización, etc.)

Es por ello que, ha suscitado cierta polémica en los medios de comunicación, el denominado derecho del trabajador a la "desconexión fuera de la jornada laboral" por la modificación legislativa introducida en el Código de Trabajo francés (Droit à la déconnexion), y que no siendo el objeto de estas notas, si interesa por la remisión a la negociación colectiva para regular el uso de las TICS, en aspectos como las comunicaciones entre empresario y trabajador, la disponibilidad, control de jornada laboral, la validez de las comunicaciones, protección de datos, etc.

Por lo que se refiere al uso de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral, ya sea el uso del móvil, leer un diario digital, correo electrónico para uso particular, etc., ha planteado la necesidad de asumir una nueva realidad social, en la cuál será necesario asumir un "margen de tolerancia" y su equilibrio con un "uso abusivo" de las mismas.

Es por ello que muchas empresas, han optado por la implantación  de protocolos de uso de las TICS, o también denominadas normas de uso, cuando no de prohibición absoluta, como medio de información y puesta en conocimiento de los trabajadores, de los límites al uso y tolerancia de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, incidía en un primer momento en que salvo comunicación previa y expresa por el empresario, que el uso de las TICS propiedad o recurso productivo de la empresa, para un uso personal por parte del trabajador, quedaría prohibido, siempre y cuando, exista previamente implantado un protocolo o normas de uso de previo conocimiento por parte del trabajador, y en defecto de las mismas, se entiende que existe un margen de tolerancia, que en todo caso de respetar el correcto uso de las mismas, no incurriendo en perjuicio de la empresa (coste económico, correcto y responsable uso, intensidad de utilización). 

Por otra parte, y quizás está siendo el aspecto más problemático hasta el momento, es en la facultad de adoptar medidas oportunas para la vigilancia y control por parte del empresario, para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por los trabajadores (art. 20.3 ET), poder de dirección y control, que debe ponderarse con los derechos fundamentales de las personas trabajadoras; en particular, derecho a la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) y derecho a la protección de datos en su vertiente de protección al derecho de autodeterminación informativa de datos personales (art. 18.4 CE)

Así el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE), utilizando una frase muy significativa por la cuál "no toda comunicación es íntima, pero si toda comunicación es secreta", y la protección que en la jurisdicción penal se dispone, calificando como conducta delictiva la intromisión y vulneración del secreto de las comunicaciones (art. 197 y ss CP), salvo autorización judicial, ha sido interpretada de una forma más débil en la jurisdicción social, como veremos a continuación.

En la jurisdicción social, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pronunció inicialmente respecto a la protección del derecho a la intimidad de los trabajadores (art. 18.1 CE), obviando las implicaciones o afectación al derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), para supuestos de uso de dispositivos de grabación de imágenes, que están destinados a un objetivo de vigilancia y seguridad de la propiedad de la empresa de forma permanente y continuada (STC 98/2000, 10 de abril), y posteriormente cuando las medidas se disponían expresamente ante las "sospechas" de incumplimiento de obligaciones laborales o comisión de delito de hurto por parte de los trabajadores (STC 186/2000 de 10 de julio). Ambos pronunciamientos en procedimientos de despido disciplinario, en los cuales se había propuesto la prueba de reproducción audiovisual por la empresa, a efectos de acreditar la comisión de la falta disciplinaria, y su impugnación de nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio, señaló tres elementos a considerar en un "juicio de proporcionalidad" del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) , para determinar la licitud de una conducta empresarial , o en su caso, como lesiva, en función de las siguientes requisitos: a) Idoneidad de la medida respecto a conseguir el objetivo propuesto; b) Necesidad de su implantación como medida más eficaz - pensemos que una imagen grabada es el modo más eficaz de prueba de un hecho - no existiendo otra medida más moderada para conseguir este propósito d) Equilibrada (proporcional en sentido estricto), por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. 

Debe destacarse que no se exige información previa al trabajador, ni a la representación de los trabajadores en la empresa, de la existencia o implantación de un dispositivo de vídeo vigilancia, para considerar que la prueba es lícita. Este elemento es de suma importancia, pues admite la licitud, incluso de la grabación oculta de imágenes.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero (Caso Universidad de Sevilla) analiza el "contenido esencial" del derecho fundamental a la a la privacidad, integrados por el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) y, también a la protección de datos, este último en su vertiente de derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE), doctina que ya se recogía en la STC 292/2000, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad a la L.O. 15/1999 de Protección de Datos.

En esta sentencia, el supuesto de hecho es la existencia de un sistema de vídeo vigilancia previamente instalado, que recoge de forma continua e indiscriminada imágenes, y que es utilizado por la empresa para el control de obligaciones laborales relativas a jornada y horario de un empleado, no ante la sospecha de la comisión de un presunto delito, pero en los cuales no existía información previa y expresa al trabajador respecto del uso y finalidad de las grabaciones obtenidas, con excepción de la existencia del cartel informativo indicando la zona de vídeo vigilancia; es decir, no hay ocultación pero sí falta de información previa del destino y finalidad de las grabaciones.

El Tribunal Constitucional, consideró vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE) considerando que forma parte de su "contenido esencial" la información previa, siendo el elemento informativo completamente indispensable.

El contenido e implicaciones de la información previa, en un sentido amplio, conlleva el derecho del trabajador a conocer previamente de la existencia del sistema de vídeo vigilancia, pero además:

1. la exigencia de conocer quién posee mis datos y para que finalidad se obtienen (seguridad, control, sancionador, etc.) y cuál puede ser su destino;

2. no existe limitación alguna al deber informativo en las relaciones laborales, el poder de control del empresario no es una habilitación legal para limitar el derecho de información previa;

3. el anuncio informativo mediante colocación de carteles, o el cumplimiento de la notificación a la Agencia Española de Protección de Datos, si bien obligaciones desde la exigencia de la LOPD, no son suficientes.

4. es ilícita la prueba obtenida por medios encubiertos, al carecer del elemento de información previa;

5. la información además de previa, debe ser expresa, precisa, clara e inequívoca; que permita conocer el alcance de los datos, cuando y cómo se pueden utilizar, cuanto tiempo y especialmente, la finalidad o propósito.


Posteriormente, esta doctrina fue modificada en sentido opuesto, matizando y reduciendo la amplitud del deber de información previa, la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo (Caso Behrska), y asumida por la Sentencia 77/2017, de 31 de enero de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nuevamente con relación en la que el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), 

En este supuesto, nos encontramos con la instalación de cámaras, ante las sospechas de hurtos por empleadas, sin identificar, se decide la instalación para confirmar el incumplimiento, sin que se informe previamente, de forma amplia, expresa, inequívoca y concreta, de la instalación y su finalidad. En este supuesto, también existe cartel informativo de zona de vídeo vigilancia (Instrucción 1/2006, 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos)

En esta nueva interpretación, el Tribunal Constitucional, considera que el simple conocimiento por parte del trabajador de la existencia de estos medios de grabación, a través de la colocación del cartel informativo, y sin información previa en sentido amplio, permite a la empresa que puedan utilizar lícitamente estas grabaciones para acreditar los incumplimientos de las obligaciones laborales de los trabajadores, y por supuesto sin necesidad de contar con el consentimiento del trabajador.

A mayor abundancia, incluso, cumpliéndose los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación, sin conocimiento y sin consentimiento del trabajador, podría justificarse el uso de de las medidas de vigilancia y control, para acreditar eventuales incumplimientos de los trabajadores. Esta es quizás la parte más cuestionable, porque llegaría incluso a justificar la instalación de cámaras ocultas.

Debe indicarse que el artículo 6.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, establece excepción al consentimiento obligatorio (art. 2), para el cumplimiento de los fines de la relación contractual laboral, indicando: "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias (...) de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (...)".

En definitiva, esta es situación y jurisprudencia que determinaría el Tribunal Constitucional, y que sería asumida por el Tribunal Supremo, sin perjuicio como veremos de continuar este interesante debate en próximas entradas de este blog.

¿DONDE ESTÁN REGULADAS LAS CONDICIONES LABORALES DE UN TRABAJADOR/A? Notas a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016.

Es frecuente que los juristas tendamos a dar por buenas las redacciones de ciertas resoluciones judiciales, por entenderlas, a pesar de estar redactadas en un lenguaje plagado de tecnicismos, que difícilmente hacen compresible su contenido para un profano de lo jurídico. Se tiende frecuentemente, a olvidar quién es el verdadero destinatario de las resoluciones judiciales, y en particular de las sentencias. Las sentencias, resuelven un conflicto particular de intereses, pero también ofrecen una interpretación y solución jurídica para el resto de la sociedad.

Los destinatarios de las sentencias, son en primer lugar las partes implicadas en el pleito, también los profesionales que asisten técnicamente a las partes, y otros juristas. Pero también los ciudadanos, expectantes de saber, tienen derecho a entender el significado de una sentencia, de sus fundamentos jurídicos, y de su importancia, es por ello que las resoluciones judiciales deben tender a ser aptas para todos los públicos. La correcta redacción sentencia - y evidentemente, también su motivación - adquiere más importancia, cuanto mayor rango jerárquico tenga el tribunal que la emite, y en particular, debería ser un elemento de especial consideración en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, interpretes de nuestro ordenamiento jurídico y norma fundamental, respectivamente.

Ciertamente la complejidad de una determinada materia, puede dificultar una redacción comprensible para el ciudadano, que se presume pueda tener cierto interés en una materia en particular. Por ello la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 (STS 5709/2016, rec. 217/2015), magistrada ponente Excma. Sra. Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga, es un buen ejemplo de una resolución didáctica y comprensible en sus fundamentos jurídicos.

El recurso de casación se interpone por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U.  (AEA) contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de marzo de 2015, en materia de conflicto colectivo promovido por el Sindicato de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA).

El conflicto colectivo es promovido al producirse la pérdida de vigencia del III Convenio Colectivo de Pilotos, denunciado por AEA el 28 de septiembre de 2011, y cuya vigencia había finalizado el 1 de enero de 2012, encontrándose el convenio en situación legal de ultraactividad, mientras se inician las negociaciones para la firma del IV Convenio Colectivo de Pilotos.

La Reforma Laboral de 2012, con entrada en vigor el 12 de febrero 2012, modificó el art. 86.3 ET, estableciendo un límite temporal insuperable, para la eficacia de la ultraactividad, en el período de dos años desde la denuncia del convenio colectivo, en este supuesto, la vigencia en período de ultraactividad finalizaría en la fecha 28 de septiembre de 2013.

Pero todavía quedaría la definitiva modificación del art. 86.3 ET por Ley 3/2012, de 6 de julio, con efectos a partir del 8 de julio de 2012, en virtud de la cuál se reduce el plazo de dos años, a un solo año de eficacia de la ultraactividad, a contar desde la denuncia del convenio colectivo. ¿Y que sucedía para aquellos Convenios Colectivos que ya estaban denunciados en dicha fecha? La Disposición transitoria 4ª de la misma, situaba la fecha de cómputo del año a partir de esta fecha fatídica del 8 de julio de 2012; y que por tanto, para este supuesto - como para tantos otros convenios ya denunciados - se situaba en la fecha 8 de julio de 2013.

Lo cierto es que durante ese año no se consigue llegar a un acuerdo de negociación para la firma del siguiente Convenio Colectivo, y con fecha 9 de julio de 2013, la empresa considera que el III Convenio Colectivo ha perdido su vigencia, y decide dejar de aplicar algunas de las condiciones laboral reguladas en el convenio colectivo, efectuando una aplicación selectiva, y no íntegra del mismo, entre ellas: promoción, contrataciones laborales, garantías de régimen disciplinario, contrataciones laborales, derechos y garantías sindicales, etc.

El SEPLA solicita en su demanda de conflicto colectivo, la aplicación íntegra y no selectiva, de la totalidad de las condiciones laborales del III Convenio Colectivo de Pilotos, hasta la firma del IV Convenio Colectivo. La Sentencia de la Audiencia Nacional, estima en parte la demanda, declarando la obligación de AEA de aplicar íntegramente el contenido material del III Convenio Colectivo, cuya eficacia ultraactiva había vencido desde la fecha 8 de julio de 2013.

Se recurre en casación por la empresa AEA, entre otros motivos, por infracción del artículo 86.3 ET, considerando que existen determinados "aspectos" de un Convenio Colectivo, que no pueden ser "contractualizados", asumiendo que "todas las condiciones de trabajo que supongan elementos estructurales del nexo contractual pasan, al patrimonio individual del trabajador", pero excluye lo que entiende "no son elementos básicos del contrato trabajo".

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya se había pronunciado con relación a la eficacia ultraactiva de los Convenio Colectivos, o más bien, sobre los efectos una vez agotado el período de ultraactividad y no existiendo convenio colectivo de ámbito superior aplicable (STS 22 diciembre 2014, rec. 264/2014).

Pues bien, la "teoría conservancionista" que es la que ha asumido la Sala, considera que la autonomía de la voluntad de las partes es plenamente aplicable al ordenamiento jurídico laboral (art. 1255 CC), si bien, existe una función nomofiláctica, a través de normas limitadoras de dicha autonomía de la voluntad, que hacen del Derecho del Trabajo su particularidad, y que encontremos en la actividad legislativa y reglamentaria (normativa internacional y de la Unión Europea), y también en la negociación colectiva de los sujetos con capacidad negociadora reconocidos en la Constitución y en el Estatuto de los Trabajadores, haciendo que los convenios colectivos estatutarios tengan fuerza vinculante (art. 37.3 CE)

Por tanto, ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador? esta es la aportación más didáctica de la Sentencia, y la respuesta es: en el contrato de trabajo, si bien con las siguientes precisiones adicionales:

• Si alguna de las condiciones contractuales no respetan los límites del derecho necesario establecido por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho; sin perjuicio de la validez de las restantes condiciones contractuales (art. 9.1 ET)

• Que las normas estatales y convencionales, desempeñan un papel nomofiláctico - protector - de las cláusulas contractuales. Sin perjuicio de, siendo el contrato de trabajo un contrato de tracto sucesivo, esa función se va desarrollando durante la vigencia del mismo contrato, y se adapta a las normas legales y convencionales. Es decir, las condiciones laborales se encuentran en el contrato de trabajo, "depurado" por la ley y el convenio colectivo.

• Es cierto que induce al equívoco las remisiones en genérico a las condiciones laborales de "convenio colectivo aplicable", pero esta remisión no elimina el carácter contractual de la fuente donde se encuentra la propia remisión.

Los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia, esas condiciones "estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídica-laboral, a partir de la cual habrán experimentado la evolución correspondiente". Los trabajadores que estuviesen unidos a la empresa por contrato de trabajo en el momento de la pérdida de vigencia del convenio colectivo, seguirán manteniendo las condiciones laborales del Convenio Colectivo, fenecido (STS 18 de mayo de 2016, rec 100/2015).

La pérdida de vigencia del convenio, conlleva a la pérdida de la función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico. Por tanto, esas condiciones contractuales, que carecen de de soporte normativo del mínimo convencional, podrán se modificadas mediante el procedimiento de "modificación sustancial de condiciones de trabajo" del art. 41 ET, con respeto a la ley, pero sin las limitaciones del convenio colectivo ya desaparecido. Los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de la protección del convenio colectivo, y surgirán problemas de dobles escalas salariales, discriminación, etc.

La contractualización de las condiciones laborales del Convenio Colectivo, abarca a la totalidad de las condiciones laborales, entendidas como aquellas que regulan la relación laboral en todos sus aspectos, todas ellas tienen la misma naturaleza. No se limita a aquellas que pueden considerarse "elementos esenciales" del contrato de trabajo; así como tampoco, debe predicarse la vigencia de las denominadas cláusulas normativas (diferenciadas de las obligacionales) en la anterior distinción a la reforma RD Ley 7/2011.

No obstante, la Sentencia deja una puerta abierta, para considerar que una empresa puede dejar de aplicar determinados preceptos de un Convenio Colectivo, cuya vigencia a expirado, "siempre que tales preceptos no sean contractualizables y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos".