¿ME PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA MÉDICA? Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 1 de diciembre 2016: Caso Daouidi.

Esta pregunta es la que en algún momento, antes o después, cualquier trabajador que enferma, se plantea al iniciar un proceso de incapacidad temporal por la imposibilidad de prestar sus servicios para la empresa, período que denominamos "baja médica".

Nos referimos aquellas situaciones en las que por motivos de salud, sea por accidente o enfermedad, común o profesional, los servicios médicos de salud o de las mutuas, expiden el parte de baja médica, iniciándose un período de incapacidad temporal, y que tienen como consecuencia un período previsible de recuperación para el trabajador a medio y largo plazo, durante el cuál el empresario opta por comunicar el despido a la trabajadora y la extinción de su relación laboral.

No hacemos referencia a despidos por "absentismo", esto es, por incurrir en bajas de corta duración justificadas pero intermitentes, con períodos de duración inferior a 20 días, que tienen un régimen jurídico previsto como despido objetivo en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en su actual redacción efectuada por la reforma laboral por 2012), y cuya consecuencia, de acreditarse la procedencia del despido, sería la extinción del contrato con indemnización a razón de 20 días de salario por año.

También excluimos los procesos de incapacidad temporal relacionados con situaciones de embarazo y maternidad, por tener un régimen de protección cualificado ante el despido injustificado y discriminatorio por razón de sexo en perjuicio de la mujer, con la calificación de despido nulo según el artículo 55.5 ET. Aunque no podemos decir que sea una prohibición absoluta frente a todo despido, sí existe en estas situaciones biológicas, una presunción ex lege de discriminación, y una garantía reforzada.

El ordenamiento jurídico laboral, en el artículo 55.5 ET, califica como despido nulo, y no improcedente, aquella decisión extintiva que de forma unilateral y a instancias del empresario, tiene como "móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades del trabajador", precepto cada vez más utilizado por los abogados laboralistas, en su imaginativa labor para vencer la cada vez menor protección frente al despido, que progresivamente las sucesivas reformas laborales han incorporado basadas exclusivamente en criterios económicos y de mera rentabilidad de los recursos humanos. 

El despido nulo, ofrece como garantía de protección frente al trabajador, la obligación del empresario de reincorporación al puesto de trabajo anterior, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha despido (salarios de tramitación). Por el contrario, el despido improcedente, ofrece una garantía fundamentada en criterio económico, en base a dos variables, la antigüedad y el salario del trabajador; es decir, un despido libre para el empresario, aunque no gratuito, pero cada vez más "barato" considerando la estructura del mercado de trabajo español, caracterizado por su elevada tasa de temporalidad y precariedad. La protección ante el incumplimiento del empresario, optando por un despido asumido como improcedente, y pago de la indemnización legal al trabajador en situación de baja médica, es la decisión empresarial más eficiente en términos de rentabilidad.

Y es que en este aspecto, como diría el poeta Jorge Manrique "cualquier tiempo pasado, fue mejor", ya que, con anterioridad a la Reforma Laboral de 1994, los despidos producidos en situaciones de suspensión del contrato de trabajo, como es la baja por enfermedad, eran calificados como nulos, y no como improcedentes.

Para continuar concretando el supuesto, presentaremos al verdadero protagonista de este comentario, al Sr. Daouidi, trabajador que es contratado en un lujoso hotel de Barcelona, de cuyo nombre no quiero acordarme, para prestar sus servicios como ayudante de cocina. El Sr. Daouidi, como es práctica habitual en nuestro mercado de trabajo, es contratado temporalmente un bonito día de primavera, con tan mala suerte que unos meses después, en un fatídico día del otoño siguiente, resbala en la lujosa cocina del hotel, sufriendo un accidente laboral: dislocación de hombro, inmovilización e imposibilidad de prestar servicio.

La mutua expide baja médica al trabajador, con un pronóstico de duración incierto, al menos a medio o largo plazo, para incorporarse a su puesto de trabajo con la funcionalidad y capacidad laboral plenamente restablecida. Sin embargo, para la empresa hotelera, esta situación supone un grave incoveniente económico, deberá mantener al trabajador en alta, debiendo pagar las cotizaciones de Seguridad Social del trabajador, aunque la empresa no esté obligada al pago del salario del trabajador al ser beneficiario de la prestación prevista por el sistema de Seguridad Social para tal contingencia. 

La decisión de la empresa es optar por notificar al trabajador el inmediato despido, fundamentado en causas disciplinarias, textualmente "no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo". La empresa, fundamenta su decisión en un criterio mercantilista y economicista, decide así ejercer "la violencia del poder privado" (BAYLOS-PEREZ REY), frente a nuestro buen amigo Daouidi.

Daouidi, seguramente bien asesorado, interpone demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona,  impugnando el despido reclamando la calificación de despido nulo, por vulneración del derecho fundamental a la integridad física, reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, y de discriminación por razones de discapacidad con fundamento en la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerando que el motivo "real" del despido era su baja médica por el accidente laboral.

El Juzgado de lo Social de Barcelona, considerando la jurisprudencia de aplicación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entendió que la calificación del despido cuyo motivo real es la situación de incapacidad - de duración incierta - consecuencia del accidente de trabajo, no sería calificado como discriminatorio, y en consecuencia no procedería su calificación como despido nulo ex artículo 55.5 ET y 108.2 LRJS, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE.

Antes de conocer el pronunciamiento del TJUE, es interesante mencionar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo (Recurso 3912-2005), quizás el pronunciamiento más relevante hasta la fecha, interpretó que la situación de enfermedad de un trabajador, entendida de forma genérica, y durante la cuál sobreviene la extinción del contrato de trabajo fundamentada realmente en la rentabilidad empresarial del mantenimiento del contrato de trabajo, no constituye un factor discriminatorio "por cualquier otra condición o circunstancias personal o social" en el sentido del artículo 14 CE; y por tanto, el despido no admitiría la calificación de nulo, y sí de improcedente.

Es interesante esta Sentencia, pues hace referencia a la condición "intermedia" entre la simple enfermedad transitoria de menor gravedad, y la existencia de una situación de enfermedad recurrente e irreversible e incapacitante, y que podríamos calificar de situación de "discapacidad" del trabajador, en la que sería posible apreciar lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Esa situación intermedia, sería la de aquellos trabajadores, que ante una baja médica, larga o indeterminada, es insuficiente para la calificación de incapacidad permanente y el reconocimiento a las prestaciones de Seguridad Social para tal contingencia.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, dejaba una puerta abierta, especialmente en su voto particular formulado por el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, que fue antecedente de la doctrina del la Sentencia del TJUE del Caso Daouidi. Esas situaciones intermedias no constitutivas de incapacidad permanente, fueron reconocidas como susceptibles de ser objeto de decisiones empresariales extintivas que no alcanzaban el carácter de discriminatorias, y que tampoco podían reconducirse  al grado de "discapacidad" según la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La Sentencia del TJUE de 1 de diciembre C-395/2015, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de Barcelona, indica que de acuerdo con el concepto "discapacidad" de la Convención de la ONU sobre la discapacidad Decisión 2010/48, entendida como "una limitación, derivada de de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.", y aprobado por la Unión Europea, considera que es aplicable al concepto "discapacidad" del artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe la discriminación por tal razón en el ámbito del empleo.

En consecuencia, aquellos trabajadores, que adolecen de una patología física o psíquica, por un "largo plazo" o con carácter "duradero" - período que que deberá determinarse por el Juzgado, en base a la prueba practicada - se considerarán trabajadores "discapacitados", quedando prohibido todo trato discriminatorio, directo o indirecto, que pueda realizarse por tal condición en materia de trabajo.

Esta interpretación conllevaría la posible aplicación de la calificación del despido nulo (55.5 ET), para aquellos despidos cuya causa real esté realmente motivada en la baja médica del trabajador, de duración prolongada o incierta; y por tanto, vulnerando el principio de no discriminación del art. 14 CE y por razón de discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.c) y 17.1, prohíbe al empresario cualquier discriminación en el acceso al empleo y durante el desarrollo de la relación laboral por causas análogas al artículo 14 CE.

Permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo, equivale a una cruel mercantilización, que retrotrae la relación laboral a tiempos oscuros. La enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes, y su protección origen de las primeras legislaciones protectoras de las personas trabajadoras. Siendo los principios esenciales de la libertad, la igualdad, y la dignidad humana garantes en el ámbito de las relaciones privadas, se hace difícil pensar que pueda existir una sociedad democrática si no se respeta el principio de igualdad en el puesto de trabajo.