REGISTRO DE JORNADA LABORAL Y HORAS EXTRAS. Control administrativo y consecuencias procesales.

Las Instrucciones 1/2015 y 3/2016, de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, han establecido un protocolo de control específico para velar por el cumplimiento por parte de las empresas, de la normativa laboral sobre tiempo de trabajo, en particular sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización, incidiendo en sectores donde se constatan un mayor volumen de horas extras no abonadas, y uso abusivo de la contratación a tiempo parcial.

Estos sectores son la industria manufacturera, comercio, reparación de vehículos, actividades sanitarias, servicios financieros, banca, y con carácter general empresas de menos de 50 trabajadores; es decir, prácticamente el 99% del tejido empresarial.

Conviene recordar que la jornada máxima legal se establece en nuestro ordenamiento jurídico en 40 horas semanales para un trabajador a tiempo completo, si bien, en la práctica los Convenios Colectivos han determinado jornadas laborales en cómputo anual, que permiten fórmulas de flexibilidad horaria, para adaptarse a las necesidades de producción y mercado (distribución irregular de la jornada, turnos, ampliaciones de jornada, etc.), v. artículo 34 ET.

La realización de horas extraordinarias, entendido como el tiempo de trabajo que excede de la jornada laboral del trabajador en cómputo anual, y que no ha sido compensada por tiempos de descanso, es de realización voluntaria para los trabajadores, y está limitada a 80 horas extraordinarias en cómputo anual, deben ser retribuidas conforme a lo establecido en los convenios colectivos de aplicación, y su cotización deberá realizarse al tipo de cotización específico, no integrándose en la base de cotización a efectos de las prestaciones del sistema de seguridad social a favor del trabajador (v. art. 35 ET)

Debe indicarse que para que sea realmente efectivo y posible el control de la jornada laboral, deben existir en las empresas un procedimiento, sistema o método, que permita registrar de forma individual, diaria y personalizada para cada trabajador su horario de inicio y finalización de la jornada diaria, horas ordinarias realizadas diariamente, y en su caso horas extraordinarias realizadas.

El precepto legal que obliga al registro de jornada es el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone expresamente:

“5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

De enorme relevancia, aunque existían previos y contradictorios pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, han tenido las Sentencias de la Audiencia Nacional 207/2015, 4 de diciembre; y 25/2016, de 19 de febrero, que han interpretado que la obligación de las empresas es:

“… establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a los representantes legales de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (…)”

“…. Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Así pues, si la razón de ser del art. 35.5 ET es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar su jornada laboral, con independencia de que se realicen o no, horas extraordinarias, ya que para asegurar que se realizan, debe acreditarse que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En consecuencia, para que los Inspectores de Trabajo puedan controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, debe existir el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET, mediante resúmenes diarios.

Conviene aclarar que el artículo 35.5 ET, no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada ordinaria en cómputo anual legal o prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.

Pero no solamente, en materia de horas extraordinarias, encontramos fraude en el cómputo o exigencia de su realización, sino también por medio de conceptos retributivos, con inclusión, o no, en la base de cotización, y en especial a la remuneración de horas extraordinarias, que deben reflejarse en las nóminas correspondientes.

            En este sentido, afirma la Inspección de Trabajo, que debe atenderse al fraude consistente en el pago de “conceptos retributivos que no estando previstos en el convenio colectivo, puedan enmascarar la remuneración de horas extraordinarias no computadas ni declaradas como tales” (ejemplos de conceptos como gratificaciones voluntarias, complemento especial dedicación, etc.); e incluso, cuando se realicen pagos de cantidades mediante transferencias bancarias que no se hagan constar en nómina y, por tanto, de las que no se haya realizado cotización alguna a seguridad social.

La acreditación de pago de cantidades que no se hagan constar en nómina, y que no tengan justificación objetiva por otros conceptos, se considerará que obedecen a retribución de tiempo de trabajo, y por tanto a exceso de jornada, pudiendo considerarse retribución de horas extraordinarias, procediendo la Inspección de Trabajo a emitir Acta de Liquidación de cuotas por tales importes.

Conviene recordar, que la cotización de horas extraordinarias estructurales, tiene un tipo de cotización del 28,30%, y su importe no computa a efectos de inclusión en la base de cotización de contingencias comunes a efectos de prestaciones del Sistema de Seguridad Social (si computan a efectos de contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional), y no existe tope máximo de cotización.

Este pueda ser quizás un aspecto a revisar, ya que para el trabajador, su cotización no reporta ningún beneficio a efectos de prestaciones; y para el empresario, supone mayor coste laboral en su cotización.

Si bien durante este año 2016, las actuaciones inspectoras se han limitado a formular "requerimientos" para exigir el cumplimiento de la obligación de registro de jornada diaria, ya sea por medios electrónicos, informáticos, manuales, etc. - no exentos de problemas prácticos para su aplicación en algunos supuestos de trabajadores desplazados, itinerantes, etc. - es previsible, que para el año 2017, la difusión y conocimiento de esta obligación, conlleve ante el eventual incumplimiento, a la imposición de infracciones administrativas, graves o muy graves, y a expedir Actas de Liquidación, en función de la gravedad del incumplimiento (v. art. 7.5 y 40.1 LISOS)

También la obligación de registro de jornada diaria, tiene importantes consecuencias jurídicas y procesales, ante su eventual incumplimiento por el empresario.

Así pues, en aquellos supuestos en que la empresa incumple con el deber contenido en la norma de entregar a los trabajadores copia del resumen de la jornada trabajada, del artículo  35.5 del ET que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, es doctrina jurisprudencial consolidada la que deposita sobre quien las reclama la carga de probar su realización requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas "día a día y hora a hora" para establecer con toda precisión sus circunstancias y número.

Sin embargo, el registro de jornada diaria tiene como objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental, para acreditar la realización de horas extraordinarias, cuya prueba le incumbe. Por tanto, es el trabajador quién deberá recibir el resumen de jornada laboral, entregando copia conjuntamente con su nómina.

Si bien la doctrina jurisprudencial, deposita sobre el trabajador que reclama un exceso habitual de jornada, la carga de acreditarlo, dicha carga de la prueba debe ser conjugada con el principio de facilidad probatoria.

En este sentido, el trabajador que interese como prueba en su escrito de demanda, que la empresa aporte el registro de entradas y salidas correspondiente al periodo reclamado, y fuera desatendida la carga procesal por parte de la empresa demandada – bien por inexistencia de registro de jornada laboral; o por su falta de aportación al objeto de evitar acreditar la existencia de exceso de jornada - ex artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil y, artículo 90.7 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,  podrá considerarse por el órgano jurisdiccional, por acreditadas y probadas la realización de las horas extraordinarias, a la vista también de otros elementos de prueba.

En definitiva, no será admisible depositar sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento del registro de jornada laboral diaria, pues siendo el trabajador diligente tratando de traer a su reclamación, medios de prueba documentales, adecuados para la constatación de su pretensión, y recordando que ha declarado la doctrina jurisprudencial que dicho el registro es el mecanismo legal idóneo de acreditación de la jornada (Sentencia TSJ Castilla y León sede Valladolid, de fecha 13 de Octubre de 2016, Rec 1242/2016).

De todo lo anterior la reflexión que hacemos es ¿Que ha cambiado para que ahora tengamos esta exigencia administrativa y mayor control? Debe indicarse que no ha existido una modificación legal o reglamentaria en este sentido, sino pronunciamientos judiciales, que han venido a "matizar" una jurisprudencia que hasta ahora, dificultaba la viabilidad de las reclamaciones de horas extraordinarias por parte de los trabajadores; y que ahora, parece en buena lógica, poner en igualdad de armas a trabajador y empresa, carga de prueba y obligación de documentación de jornada. Así como un refuerzo, que esperemos tenga su efecto práctico, a través del control de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en tal materia, que supone y es notorio, un fraude tanto en cotizaciones a Seguridad Social, abuso de contrato a tiempo parcial, y también del recurso al exceso de jornada laboral en un contexto con altas tasas de desempleo.

Y también porque si algún derecho ha sido conquistado por los trabajadores, ha sido la reivindicación de la jornada máxima legal, cuyo hito histórico fue la jornada laboral de 8 horas diarias, como derecho indisponible del trabajador, matizado posteriormente con formulas de flexibilidad interna y de adaptación a las necesidades de la producción y el mercado, pero que no pueden servir para perjudicar el equilibrio contractual, con exigencias de prolongación indebida de jornada, sin compensación por descanso o debidamente retribuidas.