LOS DERECHOS DIGITALES DE ÁMBITO LABORAL EN LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES (II). Video vigilancia en el lugar de trabajo.

Continuando con la anterior entrada de mismo título, en la cuál inciamos comentarios la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) BOE del 6/12/2018, en referencia a la regulación del uso de los dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87) continuamos con la regulación de los dispositivos de vídeo vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

No hay duda, que actualmente vivimos rodeados de dispositivos de grabación, cualquier dispositivo móvil incorpora una cámara de fotos, vídeo, grabadora y sistema de localización tipo gps, que se hacen omnipresentes en cualquier espacio privado o público, y e incluso las relaciones entre particulares. Como ciudadanas, tenemos reconocido nuestro derecho a mantener nuestra privacidad, entendida tanto en el ejercicio de nuestro derecho a preservar la intimidad, la propia imagen y a la protección de datos, todos ellos derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 CE.

La regulación del nuevo artículo 89 LOPDGDD, tiene como objetivo garantizar los derechos fundamentales de privacidad de las personas, que como ciudadanas, se mantienen en su condición de trabajadoras, tal condición no les desposee de estos derechos y de sus garantías, si bien entran en conflicto con el derecho a la vigilancia de la propiedad privada, y a la potestad de control de la actividad laboral por parte de las empresas (arts. 33, 38 CE, y 20.3,  20 bis ET).

La entrada en vigor de la ley, coincide con una etapa de diversas interpretaciones, que desde la doctrina se han puesto de manifiesto respecto de la configuración del elemento "información previa", como integrante del contenido de los derechos fundamentales de privacidad, más limitada para el Tribunal Constitucional (STC 39/2016) y Tribunal Supremo (STS 21/2019, 15 de enero; Rec. 341/2017), y más amplia y garantista la mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su interpretación del artículo 8 del Convenio de Roma (Casos Barbulescu II y López Ribalda vs España).

Para conocer una aproximación de la interpretación del Tribunal Constitucional, nuestra entrada “TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos” (marzo 2017) hacíamos referencia a la evolución de la jurisprudencia en la interpretación del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad y protección de datos en el ámbito laboral, con referencia a las STC 186/2000, 29/2013 (Caso Universidad de Sevilla) y 39/2016 (Caso Berhska), al que nos remitimos.

Antes de comentar los artículos de la nueva ley de protección de datos, conviene resumir la doctrina del TEDH con sede en Estrasburgo, a través de la Sentencia de 9 enero de 2018 (Caso López Ribalda vs España), en la que con fundamento en el artículo 8 del Convenio de Roma, condiciona  la licitud de las medidas de intromisión en la privacidad, en particular en el ámbito laboral, al cumplimento con rigor por parte de la empresa del contenido de la obligación de información previa al trabajador, y de la finalidad de la instalación de dispositivos de vídeo vigilancia, quedando prohibidas por ilícitas las grabaciones ocultas o encubiertas.

La Sentencia tiene origen en la colocación de cámaras de vigilancia por la empresa, unas visibles  cuya finalidad era proteger la propiedad de la empresa (cadena de supermercados) y de las cuales habían sido informados previamente los trabajadores, y otras ocultas, para el control de la actividad laboral, ante sospechas indeterminadas de la comisión de hurtos por parte de algunos empleados, de las que evidentemente no existía ningún tipo de información previa a trabajadores, ni a representantes de los trabajadores. Las grabaciones acreditaron que se estaban produciendo hurtos por parte de algunos empleados, que fueron objeto de despido disciplinario, impugnados, confirmando el TSJ de Cataluña la procedencia de los mismos, y la licitud de la prueba de vídeo vigilancia aportada por la empresa, que fue impugnada de contrario alegando su nulidad por vulnerar derechos fundamentales a la intimidad y protección de datos.

La STDH declaró la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte del España, por admitir la utilización de sistemas de vídeo vigilancia encubierta, si bien existe recurso pendiente de resolución por la Gran Sala del TEDH, jurisprudencia que podemos resumier en:

1. La vídeo vigilancia sin informar previamente al trabajador, es una intromisión "considerable" en su vida privada, y una ilegítima privación del derecho a disponer de los propios datos, ya que el trabajador se ve privado de saber si le están grabando y qué se hace con esas imágenes, perdiendo todo poder de control sobre sus propios actos.

2. El artículo 8 CEDH, destinado a proteger las injerencias arbitrarias del poder público en las personas, también implica el deber de los Estados de realizar una política positiva para garantizar el respeto a la vida privada, incluso en el ámbito de las relaciones entre individuos.

Su ámbito de protección al derecho a la vida privada, con su contenido complejo que comprende el derecho a la intimidad, al secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad domiciliaria ya la protección de datos personales.

3. El TEDH examina si existió un justo equilibrio (juicio de proporcionalidad) entre el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada y el interés del empresario en la protección de la organización y el derecho a gestionar la propiedad, como el interés público en la adecuada administración de justicia (STEDH 5-9-207, Caso Barbulescu II)

4. La vídeo vigilancia prolongada por largo período de tiempo, incumple con los requisitos del deber de información previa, la cuál deber realizarse de forma expresa, precisa e inequívoca sobre la existencia y características concretas de un sistema de recogida de datos de carácter personal.

5. Es fundamental, la información previa relativa a "la finalidad de la recogida de datos", los posibles destinatarios de esa información, posibles consecuencias de la obtención de datos y de la negativa a suministrarlos, posibilidad de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; identidad del responsable del tratamiento; entre otros.

6. La medida debe efectuarse de forma proporcional, debiendo ser necesaria, justificada y no indiscriminada con carácter generalizado, sin límite de tiempo y durante toda la jornada laboral.

Esta Sentencia que la doctrina (Valdes Dal Ré) ha considerado contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, puede conllevar a una modificación o adaptación de la misma, en tanto el artículo 10.2 CE, obliga a la interpretación de los derechos y libertades fundamentales de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y a la interpretación que del mismo realiza el TEDH, incluso hasta el punto de posibilitar la revisión de sentencias firmes (art. 5 bis LOPJ).

En particular, deberán adaptar el criterio de "información previa" o exigencias informativas de una forma más amplia; es decir, desde un punto de vista pragmático, no será suficiente la mera colocación del cartel de zona vídeo vigilada (Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre), si no que por el contrario deberá efectuarse una información previa de carácter absoluto, amplia con todas las características del sistema de vídeo vigilancia, y en particular, de su finalidad y uso, bajo consecuencia de nulidad de pruebas por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y protección de datos.

Información previa de carácter absoluto, que reconoce el artículo 11 de la nueva LOPDGDD, y los artículos 12, 13 y 14 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo sobre Protección de Datos (RGPD); y un regreso a la interpretación que el Tribunal Constitucional realizó en la STC 29/2013 (Caso Universidad de Sevilla). El control empresarial deberá cumplir con la obligación de información previa, concreta y precisa, con la finalidad del sistema implantado, sin reducción a la mera colocación del cartel informativo.

Contextualizado el debate doctrinal y jurisprudencia, los nuevos artículo 89 y 90 de la LOPDGDD, contienen una regulación expresa de las medidas de control empresarial que afectan al derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores y al derecho a la protección de datos. La ley interna, tiene la función de complementar al RGPD, y en ningún caso, contradecir al mismo - aplicación directa y primacía frente a normas nacionales - y en consecuencia, su articulado no puede reducir las garantías de las exigencias del deber informativo que establece el Reglamento, en todo caso, podrá establecer garantías adicionales o más específicas, pero nunca reducirlas, especialmente en el ámbito laboral (art. 88 RGPD)

El artículo 89 LOPDGDD, regula el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) frente al uso de dispositivos de vídeo vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, obviando la referencia al derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), regulación independiente de la que hace con carácter general el artículo 22 LOPDGDD, que excepciona de esta regulación en su apartado 8 º el tratamiento de estos datos por el empleador.

Se pone de manifiesto dudas interpretativas, lógicas ante la novedad de la norma, destaca la Sentencia  52/2019, de 18 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, que con extensa argumentación de doctrina y jurisprudencia, es uno de los primeros fallos que, si bien referido a hechos anteriores a la entrada en vigor de la LOPDGDD, aborda la nueva regulación y su adecuación a normativa comunitaria RGPD, y jurisprudencia del TEDH, respecto de su regulación, en particular, en el ámbito de la prueba de grabación por sistemas de vídeo vigilancia.

Determina dicha resolución, que pueden existir dudas interpretativas en el artículo 89, si se mantiene la exigencia legal de concretar  en la "información previa" la finalidad para las que se establecen esas medidas de control empresarial, entre la cuales estaría la finalidad sancionadora por incumplimientos laborales.

Tampoco aclara la norma si la información debe darse previamente, de forma general o específica, aunque si indica que esta debe ser, "expresa, clara y concisa", incluyendo en la información a los representantes de los trabajadores, quedando desde nuestro criterio, totalmente prohibidas las grabaciones encubiertas.

La excepción al deber de información previa en sentido absoluto, se plantea con el concepto de "acto ilícito", ya que en tal supuesto sería suficiente para cumplir el requisito de información previa, que existiera el cartel informativo de zona de vídeo vigilancia. Entendiendo por "acto ilícito" cualquier infracción penal (delito) o administrativa.

¿También debe considerarse "acto ilícito" los incumplimientos de obligaciones de contenido estrictamente laboral? Si la respuesta fuera afirmativa , estaríamos concluyendo que el artículo 89, no garantiza la tutela del derecho fundamental a la privacidad, en los términos comunitarios y de la jurisprudencia del TEDH, y por el contrario, volveríamos a la interpretación del Tribunal Constitucional STC 39/2016 (Caso Behrska), que fue superada por la STEDH (Caso López Ribalda). Por tanto, de nuestro criterio, entendemos que "acto ilícito" deberá interpretarse como captación de un delito o infracción administrativa, pero no así, como incumplimiento de obligaciones laborales.

En resumen:

1. Los límites inherentes al control empresarial a través de la vídeo vigilancia son, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad, a la imagen y a la protección de datos personales. Ese respeto conlleva que debe aplicarse la doctrina conocida sobre incidencia de las funciones de vigilancia empresarial en los derechos fundamentales, que sólo pueden ser objeto de limitaciones en la medida estrictamente necesaria para satisfacer un derecho o un interés legítimo del empleador. Por lo mismo, la medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

2. Informar acerca del alcance de la medida no puede entenderse sino como expresa información de la finalidad del sistema instalado, y concretarse por el empleador que incluye la finalidad sancionadora, si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores.

3. En la medida que este modo de controlar la actividad de los trabajadores incide especialmente en su derecho a la protección de datos -la imagen es un dato personal- cabe entender que el momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalan las cámaras, y también cada vez que se contrate a un trabajador. Lógicamente, si la empresa no tenía instalado este sistema, y lo dispone a raíz de sospechas de irregularidades de algún o algunos trabajadores, es ese momento cuando deberá informarles que se instalan las cámaras y que su finalidad incluye el sancionar los incumplimientos laborales. La norma europea no excepciona ningún supuesto que legitime la intervención sin cumplir la exigencia informativa, y tampoco la doctrina anteriormente comentada del TEDH.

4. Efectivamente, dado que existe un deber de informar previamente al trabajador de la instalación de las cámaras de vigilancia, ya no serán posibles y quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman una excepción del deber de informar de la grabación que afecta al puesto objeto de sospecha, ni exonera de cumplir las exigencias del RGPD. La empresa siempre dispone de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente debe producir.

5. Por "acto ilícito" sólo cabe entender que la propia expresión indica: cualquier acto que contraría el ordenamiento es un acto ilícito. Es ilícito el acto que constituye delito y aquél que constituya una infracción administrativa.

Por último, queda la importante duda a resolver si, los incumplimientos de las obligaciones laborales quedarían incluidos en esa noción de actos ilícitos.

Si hay previas sospechas fundadas de la comisión de actos ilícitos por parte del trabajador (hurtos a clientes o empleados) es obvio que el deber de transparencia no puede amparar, ni facilitar al trabajador la comisión de un acto ilícito y tampoco hacer imposible la comprobación de actos ilícitos. Propugna esta corriente que prevalezca el interés público de la sociedad y las salvaguardias contra la ilegalidad, y con ello admitir la posibilidad de un control oculto mediante cámaras cuando tiene un verdadero carácter defensivo; interpretación de la STC 186/2000, que admite el recurso al control oculto con base en los hurtos por empleados.

Sin embargo, conviene no confundir la legitimidad del fin con la constitucionalidad del medio para su consecución. Con claridad dejó declarado la doctrina constitucional que "esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial . En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 ET en relación con el art. 6.2 LOPD 1999) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD 1999 ), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD ) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el artículo 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible" (STC 29/2013, Caso Universidad de Sevilla).

Por otra parte, en la hipótesis de sospechas de la comisión de hurtos o de otras conductas delictivas parece que lo más razonable es impetrar el auxilio judicial, de modo que el empresario debería interponer la correspondiente denuncia y solicitar las medidas de investigación del delito adecuadas, incluida la vídeo vigilancia, que podrá acordarse si resulta eficaz a los fines de la instrucción penal y si concurren los requisitos legales, salvaguardo así los derechos del empleador, sólo que con el amparo y debido control judicial.

Los artículos 22 LOPDGDD y 42.4 Ley 5/2014, de Seguridad Privada, disponen que las grabaciones realizadas por los sistemas de vídeo vigilancia no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad. Previendo que cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales. A su vez, exige que la monitorización, grabación, tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de vídeo vigilancia se realice conforme a lo previsto en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, y especialmente conforme a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima.

MEDIDAS URGENTES PARA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES. Notas al Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo.

Datos a nivel mundial, según el resumen ejecutivo "Un paso decisivo hacia la igualdad de género: En pos de un mejor futuro del trabajo para todos". OIT, marzo 2019. Los avances para cerrar las brechas de género se han estancado, o incluso, retrocedido, en más de más de veinte años. Esta tendencia exige políticas de igualdad con carácter urgente, a riesgo de continuar deteriorándose, ante un trabajo cada vez más fragmentado y de futuro incierto.

El Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, publicado en BOE 7/03/2019, y con entrada en vigor el pasado 8 de marzo, día que se conmemoró el "Día Internacional de la Mujer Trabajadora", ha introducido diversas medidas que podemos calificar de promoción de la igualdad, con la introducción de importantes modificaciones legales en el Estatuto de los Trabajadores, Estatuto Básico del Empleado Público, Estatuto del Trabajador Autónomo, y Ley General de la Seguridad Social.

No obstante, ante la disolución de las Cámaras, la norma deberá ser convalidada por la Diputación Permanente, dentro del plazo de 30 días siguientes a su promulgación, como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 155 CE).

No menos importantes son los cambios terminológicos, sustituyendo las menciones "maternidad o paternidad" por "nacimiento", así como de trabajador por "persona trabajadora".

I. DISCRIMINACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO, "IGUAL SALARIO, PARA TRABAJOS IGUALES O DE IGUAL VALOR".

Se incorpora el nuevo apartado 3º al artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo objetivo es conseguir, junto con otros preceptos, la máxima garantía de igual salario por trabajo de igual o de igual valor, disponiendo que, cuando se acredite una discriminación salarial por razón de sexo, que conllevaría la nulidad de dicho acto, la persona trabajadora en tal caso tendrá derecho a percibir la retribución salarial equivalenteo a aquél trabajo de igual valor.

El artículo 22.3 ET, relativo a la definición de grupos profesionales, dispone que estos se ajustarán a criterios y sistemas "basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta entre mujeres y hombres", con respeto al principio de igualdad de remuneración por razón de sexo.

La representación empresarial y de los trabajadores, en la negociación colectiva sectorial y de empresa, negocian y acuerdan la definición de las categorías profesionales y su estructura en grupos, así como negocian los distintos niveles salariales para las mismas, siendo por tanto, un mandato dirigido a ambas partes para su elaboración con tales efectos.

El artículo 28.1 ET, que regula el principio de igualdad salarial por razón de sexo, se modifica, ampliando su regulación, especificando el nuevo concepto introducido en nuestro ordenamiento jurídico, "trabajo del mismo valor", siendo aquel cuya naturaleza de funciones o tareas, requisitos de conocimientos y formación, y factores relacionados estrictamente con las condiciones de desempeño sean equivalentes. Conviene recordar que la STC 250/2000, de 30 de octubre, asumió como distinto valor, el criterio del mayor esfuerzo físico de los hombres para avalar un sueldo superior.

Las críticas a esta regulación del principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, vienen dadas por su escaso contenido de medidas complementarias, disuasorias para este tipo de conductas discriminatorias.

Se ha contemplado en los nuevos apartados 2 y 3 del artículo 28 ET, la obligación para todo empresario, con independencia del número de personas trabajadoras en plantilla, de llevanza de un "registro con valores medios de salarios", desagregados por conceptos, salariales y extrasalariales, sexo, grupo profesional, y puestos de trabajo iguales o igual valor. Información salarial que a la que tendrá acceso toda persona trabajadora a través de su representación legal en la empresa, lo que facilitará las funciones de control del cumplimiento del principio de igualdad (art. 64.3 y 7 ET)

Por último, se determina que en aquellos supuestos de empresas de 50 trabajadores o más, en los cuales, el promedio de retribuciones obtenido, ocasione una diferencia porcentual del 25% ó más, entre hombres y mujeres, obligará al empresario a incluir en el Registro la justificación del motivo a que responde esta diferencia, y que evidentemente no podrá estar relacionada con motivos de sexo.


II. NULIDAD A CAUSA DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO.

Se modifica el apartado d) del artículo 12.4 ET, relativo al trabajo a tiempo parcial, con la finalidad de evitar la discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, en una modalidad contractual que para las mujeres supone el 24,2% respecto del total de mujeres empleadas (7% hombres), y del 11% (4% hombres) del empleo total de ambos sexos (INE, 2017).

Se modifica el apartado 2 y 4 del artículo 14 ET, que regula el período de prueba, estableciendo la nulidad de aquellas resoluciones contractuales a instancias del empresario, a trabajadoras por razón de embarazo, y para el período desde inicio de embarazo hasta el inicio del período de maternidad, salvo causa justificada ajena al embarazo o maternidad. Extensión de las causas de nulidad por despido del artículo 55.5.b) ET.

También se añade como supuesto de suspensión del cómputo del periodo de prueba, la violencia de género.


III. CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL. DERECHO A "ADAPTACIONES" DE LA JORNADA LABORAL.

En algunos aspectos, la regulación del Real Decreto-Ley, por decirlo en términos coloquiales "se queda corta" en cuanto a medidas prácticas para el ejercicio de los derechos reconocidos; quizás una excepción la encontramos en la nueva redacción de l artículo 34.8 ET que regula la jornada de trabajo.

Se reconoce a la persona trabajadora, la posibilidad de "solicitar adaptaciones" en la regulación de su jornada laboral, en su sentido más amplio, desde de la duración y distribución de la jornada a la forma de su prestación (ej. posibilidad de prestación a distancia) con la finalidad de facilitar la conciliación de su vida familiar y laboral.

Derecho de adaptación, que se mantendrá para la persona trabajadora, hasta que lo desee voluntariamente, o en su caso, hasta que su hijo o hija menor, tenga una edad de 12 años.

Derecho que, en primer lugar deberá ser definido en términos de criterios y sistemas por la negociación colectiva, pero bien al amparo de lo determinado por la misma, o en defecto de aquella, mediante acuerdo entre empresa y trabajador, deberá intentarse llegar a un acuerdo, mediante un proceso de negociación en ponderación de las necesidades de ambas partes, que posibilite, condicione (propuesta alternativa) o niegue la petición del trabajador, siempre de forma justificada y en un plazo máximo de 30 días desde la solicitud.

A falta de acuerdo, la medida finalmente adoptada por la empresa, deberá comunicarse al trabajador de forma justificada, quién podrá en disconformidad, iniciar procedimiento especial de impugnación ante la Jurisdicción Social (art. 139 LRJS).

IV. EQUIPARACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DEL PROGENITOR DISTINTO DE LA MADRE BIOLÓGICA (HASTA AHORA PATERNIDAD).

En la nueva redacción del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores se establece que el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del "progenitor distinto de la madre biológica" durante 16 semanas, equiparándose a la suspensión de la madre biológica; término que comprendería a todos los progenitores, con independencia o no, de vínculo matrimonial.

El disfrute de las mismas deberá realizarse, del siguiente modo:

• Las primeras 6 semanas posteriores al parto deberán disfrutarse  de forma obligatoria, ininterrumpidas y a jornada completa, con la finalidad de obligar al otro progenitor distinto de la madre biológica al cumplimiento de las obligaciones de cuidado del artículo 68 del Código Civil, a diferencia de aquella, cuya finalidad es asegurar la protección de la salud de la madre.

Es de notoria relevancia, el carácter obligatorio del permiso de paternidad, en la función de compartir las responsabilidades domésticas y de cuidado de sus descendientes.

• Las 10 semanas restantes (a partir de 1 de enero de 2021), podrán distribuirse a voluntad del progenitor, en períodos semanales de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial, y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla 12 meses.

El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de 15 días. Y cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. Aquí también se equipara el derecho al de la madre biológica.

De idéntica forma para los supuestos "no biológicos" de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, con alguna particularidad.

Esta medida será implementada de forma gradual y progresivamente en un período de 3 años (Disposición Transitoria 13ª ET)

• A partir de 1 de abril 2019: la suspensión del contrato por nacimiento tendrá una duración de 8 semanas, de las cuales las 2 primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor hasta 4 semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio.

• A partir de 1 de enero de 2020: 12 semanas (las 4 primeras ininterrumpidas). La madre biológica podrá ceder hasta 2 semanas.

• A partir de 1 de enero de 2021: 16 semanas, de las cuales las 6 primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida. A partir de este momento ninguno de los progenitores puede transferir este derecho al otro.

En correlación a los anteriores permisos, se introducen en el RDL 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que también adapta su redacción a las nuevas medidas, modificaciones en la denominación del Capítulo VI del Título II de "maternidad" se denomina "Nacimiento y cuidado de menores".

Y la del Capítulo VII en lugar de "paternidad" a "Corresponsabilidad en el cuidado del lactante", se regula en los artículos 183, 184 y 185 LGSS, y 318 LGSS. Este nuevo tipo de prestación económica, tiene como objetivo posibilitar el cuidado conjunto del menor más allá de los 9 meses que la normativa laboral permite para reducción de jornada, de tal forma que si ambos progenitores, y en todos supuestos de nacimiento o supuestos "no biológicos" de reducción de jornada del art. 37 ET, mantienen la reducción hasta que el lactante tenga 12 meses de edad, tienen reconocida la prestación económica, para lo cual será requisito que ambos progenitores trabajen.

La prestación se reconocerá a uno de los progenitores, y su cuantía será del 100% de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, y se abonará en proporción a la reducción de jornada de trabajo.

V. "REFUERZO" DE LA CAUSA DE NULIDAD EN EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DE LA PERSONA TRABAJADORA EN EL EJERCICIO DE DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL.

Se modifica el apartado 4 del artículo 53 ET, relativo a forma y efectos de los despidos por causas objetivas, del artículo 52 y 53 ET, al disponer que la calificación de la nulidad del despido por tal causa, acontecida en el ejercicio de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, por nacimiento o supuestos no biológicos, hasta los 12 meses (antes 9 meses) posteriores a la fecha de nacimiento.

Se desprende, que el empresario para mantener la procedencia de la extinción, deberá acreditar un exceso de justificación respecto de restantes supuestos, debiendo acreditar "suficientemente" que la causa objetiva del despido, requiere inexcusablemente la extinción del contrato de esa persona en concreto, y no de otras personas de la plantilla a las que hubiera podido aplicarse la extinción.

En materia de despido, se introduce una nueva Disposición Adicional 19ª ET refuerza igualmente a la persona trabajadora que ejercita derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, determinando que la cuantía a percibir por indemnización, en supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato por maternidad y paternidad prestando servicios a tiempo parcial, al realizarse su cálculo sin considerar dicha reducción, y siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para el ejercicio de la misma. 

VI. PLANES DE IGUALDAD EN LAS EMPRESAS.

Se modifica la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), en relación a los planes de igualdad en las empresas.

El artículo 45 LOIMH establece la obligatoriedad para que las empresas elaboren y apliquen un plan de igualdad, siendo a partir de ahora preceptivo para empresas de más de 50 trabajadores (hasta ahora de 250) y también de implantación progresiva en un período de tres años.

El artículo 46 LOIMH, pretende que el Plan de Igualdad, incluya todas las materias que afectan a la incorporación a la empresa, desde el proceso de selección y contratación, previa elaboración y diagnóstico de la situación con la representación de los trabajadores.

El incumplimiento de esta obligación empresarial supondrá una infracción grave (art. 7. 13 LISOS), cuya sanción tendrá multas de entre 626 euros en grado mínimo a 6.250 euros en su grado máximo (art. 40 LISOS).

Las empresas están obligadas a inscribir dicho plan en el Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo que, que se deberá desarrollar reglamentariamente. Las personas trabajadoras podrán acceder a este registro, a través de su representación sindical o del delegado de personal (art. 28.2 ET). 


En definitiva medidas para conseguir la igualdad entre hombres y mujeres, seguramente para determinadas valoraciones políticas son insuficientes, pero no por ello menos importantes, si bien condicionadas en primer lugar a su convalidación, y en segundo lugar, si finalmente fuera así, a su desarrollo reglamentario.

LA NUEVA PRESTACION DE ORFANDAD E INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD PARA HIJOS E HIJAS DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. Nota a la Ley 3/2019, de 1 de marzo.

La Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer (BOE de 2 de marzo) vigente desde el 3 de marzo, procede a la modificación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobada por unanimidad en el Congreso de los Diputados.

Se produce la paradoja en supuestos de asesinatos a mujeres madres víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer, en los cuales bien la madre no reunía en el momento de su fallecimiento los períodos de cotización exigidos; o en su caso, el padre homicida, tampoco puede beneficiarse de la pensión de viudedad, quedando los hijos e hijas huérfanas en una situación económica de desamparo, que irremediablemente en el mejor de los supuestos, asumen los familiares que se hacían cargo de aquellas.

Con buen criterio, podemos afirmar que sobran los motivos para la inclusión de estas modificaciones, y que se resumen en:

-    Se crea una nueva prestación en el sistema de Seguridad Social, la “prestación de orfandad”,  para los hijos e hijas de la causante, fallecida como consecuencia de la violencia contra la mujer (art. 216.3 LGSS) con los requisitos y condiciones que expondremos a continuación, y previsto para aquellos supuestos en los cuales, no se reúnen los requisitos para ser beneficiarias de una pensión de orfandad, vinculados a que la madre fallecida no reuniera los requisitos de cotización.

-  Se reconoce el derecho de las personas beneficiarias de  pensiones de orfandad causadas por víctimas de violencia contra la mujer al incremento previsto para los casos de orfandad absoluta.

A nuestro criterio, pendiente de confirmar con el desarrollo reglamentario, la Ley hace referencia en su título tanto a situaciones de orfandad consecuencia de fallecimiento de madre, sea consecuencia de ser víctima de "violencia de género", como también de "otras formas de violencia contra la mujer", utilizándose en el desarrollo de los artículos exclusivamente el término "violencia contra la mujer", en un sentido más amplio, que permitiría dar cobertura y protección en supuestos de víctimas mujeres asesinadas por hombres, con independencia de la existencia o no de relación sentimental.

        I.            LA NUEVA PRESTACIÓN DE ORFANDAD

EEl presupuesto que ha de concurrir en la causante es, el fallecimiento como consecuencia de violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España.

a)   Las personas beneficiarias, serán hijas e hijos de la causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, y deben reunir alguna de las siguientes condiciones:

-       Tener, en el momento del hecho causante, menos de 21 años.

-       Estar incapacitada para el trabajo.

-  Tener menos de 25 años  cuando en la fecha del fallecimiento de la causante, la persona huérfana no empleada por cuenta ajena o propia; o en su caso, cuando haciéndolo, los ingresos que obtenga sean inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente del SMI en cómputo anual (12.600 euros/año para 2019). Si la persona beneficiaria estuviera cursando estudios y cumpliera los 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la prestación se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al de inicio del siguiente al curso académico.

b)    No se reúnen los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad; es decir, que la causante en el momento del fallecimiento, no se encontrara en alta o situación asimilada a la de alta; o en su caso, no encontrándose en situación de alta o asimilada a la de alta no tuviera cotizados al menos de 15 años.

No puede ser causante de la pensión de orfandad, quién nunca estuvo afiliado yen alta en el sistema de Seguridad Social, aunque tuviera reconocida una discapacidad superior al 65% y fuera perceptor de una pensión no contributiva (STSJ Castilla y León 27/02/2017, rec. 2381/2017.

c)   Hallarse en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta, esto es inexistencia de progenitores o adoptantes. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 231 de la LGSS, «no podrá tener la condición de beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia que hubieran podido corresponderle, quien fuera condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación».

La cuantía de esta prestación será:

Una persona huérfana beneficiaria, el 70 % de la base mínima de cotización de entre todas las existentes vigente en el momento del hecho causante, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 % del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Para el año 2019:

Base mínima de cotización 1.050 € x 70% = 735,00 €

Límite rendimientos por persona unidad familiar será de 900 € x 75%= 675 euros/mes x 12 = 8.100 €/año.

Más de una persona beneficiaria, el importe conjunto de estas prestaciones podrá situarse en el 118% de la base reguladora y nunca será inferior al mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares (Para 2019 es de 784 €/mes).

Para esta prestación se establece la compatibilidad con el reconocimiento de otra pensión de orfandad en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social, de forma que el hecho de que se tenga la consideración de huérfano absoluto, no impide ser persona beneficiaria de la pensión de orfandad que, en su caso, pudiera generarse como consecuencia de la propia muerte del padre homicida.

El reconocimiento de esta prestación de orfandad se producirá: respecto de hechos causantes posteriores al 3 de marzo de 2019, fecha de la entrada en vigor de la Ley; no obstante,  podrá reconocerse para hechos causantes anteriores, si en aquel momento y además, en la fecha de la solicitud, se reúnen los requisitos determinados.

El abono de la prestación de orfandad, se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios.

      II.         INCREMENTO DE LA PENSION DE ORFANDAD.

En tanto que, el condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, no puede adquirir o mantener la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, la Ley 3/2019 incorpora el apartado 3 al artículo 233 de la LGSS, disponiendo que  las hijas e hijos que sean titulares de la pensión de orfandad causada por la víctima de violencia contra la mujer, tendrán derecho al incremento previsto para los casos de orfandad absoluta. 

Los efectos económicos de este incremento se retrotraerán a la fecha de efectos del reconocimiento inicial de la pensión de orfandad.

Se establecen como límites del importe conjunto de las pensiones de orfandad cuando haya varias personas beneficiarias, el 118% de la base reguladora y el mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares, como anteriormente se ha expuesto para la prestación de viudedad.

Por último, se determina que el incremento previsto para los casos de orfandad absoluta alcanzará el 70% de la base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.