REGISTRO DE JORNADA LABORAL Y HORAS EXTRAS. Control administrativo y consecuencias procesales.

Las Instrucciones 1/2015 y 3/2016, de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, han establecido un protocolo de control específico para velar por el cumplimiento por parte de las empresas, de la normativa laboral sobre tiempo de trabajo, en particular sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización, incidiendo en sectores donde se constatan un mayor volumen de horas extras no abonadas, y uso abusivo de la contratación a tiempo parcial.

Estos sectores son la industria manufacturera, comercio, reparación de vehículos, actividades sanitarias, servicios financieros, banca, y con carácter general empresas de menos de 50 trabajadores; es decir, prácticamente el 99% del tejido empresarial.

Conviene recordar que la jornada máxima legal se establece en nuestro ordenamiento jurídico en 40 horas semanales para un trabajador a tiempo completo, si bien, en la práctica los Convenios Colectivos han determinado jornadas laborales en cómputo anual, que permiten fórmulas de flexibilidad horaria, para adaptarse a las necesidades de producción y mercado (distribución irregular de la jornada, turnos, ampliaciones de jornada, etc.), v. artículo 34 ET.

La realización de horas extraordinarias, entendido como el tiempo de trabajo que excede de la jornada laboral del trabajador en cómputo anual, y que no ha sido compensada por tiempos de descanso, es de realización voluntaria para los trabajadores, y está limitada a 80 horas extraordinarias en cómputo anual, deben ser retribuidas conforme a lo establecido en los convenios colectivos de aplicación, y su cotización deberá realizarse al tipo de cotización específico, no integrándose en la base de cotización a efectos de las prestaciones del sistema de seguridad social a favor del trabajador (v. art. 35 ET)

Debe indicarse que para que sea realmente efectivo y posible el control de la jornada laboral, deben existir en las empresas un procedimiento, sistema o método, que permita registrar de forma individual, diaria y personalizada para cada trabajador su horario de inicio y finalización de la jornada diaria, horas ordinarias realizadas diariamente, y en su caso horas extraordinarias realizadas.

El precepto legal que obliga al registro de jornada es el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone expresamente:

“5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

De enorme relevancia, aunque existían previos y contradictorios pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, han tenido las Sentencias de la Audiencia Nacional 207/2015, 4 de diciembre; y 25/2016, de 19 de febrero, que han interpretado que la obligación de las empresas es:

“… establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a los representantes legales de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (…)”

“…. Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Así pues, si la razón de ser del art. 35.5 ET es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar su jornada laboral, con independencia de que se realicen o no, horas extraordinarias, ya que para asegurar que se realizan, debe acreditarse que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En consecuencia, para que los Inspectores de Trabajo puedan controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, debe existir el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET, mediante resúmenes diarios.

Conviene aclarar que el artículo 35.5 ET, no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada ordinaria en cómputo anual legal o prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.

Pero no solamente, en materia de horas extraordinarias, encontramos fraude en el cómputo o exigencia de su realización, sino también por medio de conceptos retributivos, con inclusión, o no, en la base de cotización, y en especial a la remuneración de horas extraordinarias, que deben reflejarse en las nóminas correspondientes.

            En este sentido, afirma la Inspección de Trabajo, que debe atenderse al fraude consistente en el pago de “conceptos retributivos que no estando previstos en el convenio colectivo, puedan enmascarar la remuneración de horas extraordinarias no computadas ni declaradas como tales” (ejemplos de conceptos como gratificaciones voluntarias, complemento especial dedicación, etc.); e incluso, cuando se realicen pagos de cantidades mediante transferencias bancarias que no se hagan constar en nómina y, por tanto, de las que no se haya realizado cotización alguna a seguridad social.

La acreditación de pago de cantidades que no se hagan constar en nómina, y que no tengan justificación objetiva por otros conceptos, se considerará que obedecen a retribución de tiempo de trabajo, y por tanto a exceso de jornada, pudiendo considerarse retribución de horas extraordinarias, procediendo la Inspección de Trabajo a emitir Acta de Liquidación de cuotas por tales importes.

Conviene recordar, que la cotización de horas extraordinarias estructurales, tiene un tipo de cotización del 28,30%, y su importe no computa a efectos de inclusión en la base de cotización de contingencias comunes a efectos de prestaciones del Sistema de Seguridad Social (si computan a efectos de contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional), y no existe tope máximo de cotización.

Este pueda ser quizás un aspecto a revisar, ya que para el trabajador, su cotización no reporta ningún beneficio a efectos de prestaciones; y para el empresario, supone mayor coste laboral en su cotización.

Si bien durante este año 2016, las actuaciones inspectoras se han limitado a formular "requerimientos" para exigir el cumplimiento de la obligación de registro de jornada diaria, ya sea por medios electrónicos, informáticos, manuales, etc. - no exentos de problemas prácticos para su aplicación en algunos supuestos de trabajadores desplazados, itinerantes, etc. - es previsible, que para el año 2017, la difusión y conocimiento de esta obligación, conlleve ante el eventual incumplimiento, a la imposición de infracciones administrativas, graves o muy graves, y a expedir Actas de Liquidación, en función de la gravedad del incumplimiento (v. art. 7.5 y 40.1 LISOS)

También la obligación de registro de jornada diaria, tiene importantes consecuencias jurídicas y procesales, ante su eventual incumplimiento por el empresario.

Así pues, en aquellos supuestos en que la empresa incumple con el deber contenido en la norma de entregar a los trabajadores copia del resumen de la jornada trabajada, del artículo  35.5 del ET que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, es doctrina jurisprudencial consolidada la que deposita sobre quien las reclama la carga de probar su realización requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas "día a día y hora a hora" para establecer con toda precisión sus circunstancias y número.

Sin embargo, el registro de jornada diaria tiene como objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental, para acreditar la realización de horas extraordinarias, cuya prueba le incumbe. Por tanto, es el trabajador quién deberá recibir el resumen de jornada laboral, entregando copia conjuntamente con su nómina.

Si bien la doctrina jurisprudencial, deposita sobre el trabajador que reclama un exceso habitual de jornada, la carga de acreditarlo, dicha carga de la prueba debe ser conjugada con el principio de facilidad probatoria.

En este sentido, el trabajador que interese como prueba en su escrito de demanda, que la empresa aporte el registro de entradas y salidas correspondiente al periodo reclamado, y fuera desatendida la carga procesal por parte de la empresa demandada – bien por inexistencia de registro de jornada laboral; o por su falta de aportación al objeto de evitar acreditar la existencia de exceso de jornada - ex artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil y, artículo 90.7 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,  podrá considerarse por el órgano jurisdiccional, por acreditadas y probadas la realización de las horas extraordinarias, a la vista también de otros elementos de prueba.

En definitiva, no será admisible depositar sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento del registro de jornada laboral diaria, pues siendo el trabajador diligente tratando de traer a su reclamación, medios de prueba documentales, adecuados para la constatación de su pretensión, y recordando que ha declarado la doctrina jurisprudencial que dicho el registro es el mecanismo legal idóneo de acreditación de la jornada (Sentencia TSJ Castilla y León sede Valladolid, de fecha 13 de Octubre de 2016, Rec 1242/2016).

De todo lo anterior la reflexión que hacemos es ¿Que ha cambiado para que ahora tengamos esta exigencia administrativa y mayor control? Debe indicarse que no ha existido una modificación legal o reglamentaria en este sentido, sino pronunciamientos judiciales, que han venido a "matizar" una jurisprudencia que hasta ahora, dificultaba la viabilidad de las reclamaciones de horas extraordinarias por parte de los trabajadores; y que ahora, parece en buena lógica, poner en igualdad de armas a trabajador y empresa, carga de prueba y obligación de documentación de jornada. Así como un refuerzo, que esperemos tenga su efecto práctico, a través del control de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en tal materia, que supone y es notorio, un fraude tanto en cotizaciones a Seguridad Social, abuso de contrato a tiempo parcial, y también del recurso al exceso de jornada laboral en un contexto con altas tasas de desempleo.

Y también porque si algún derecho ha sido conquistado por los trabajadores, ha sido la reivindicación de la jornada máxima legal, cuyo hito histórico fue la jornada laboral de 8 horas diarias, como derecho indisponible del trabajador, matizado posteriormente con formulas de flexibilidad interna y de adaptación a las necesidades de la producción y el mercado, pero que no pueden servir para perjudicar el equilibrio contractual, con exigencias de prolongación indebida de jornada, sin compensación por descanso o debidamente retribuidas.

¿ME PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA MÉDICA? Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 1 de diciembre 2016: Caso Daouidi.

Esta pregunta es la que en algún momento, antes o después, cualquier trabajador que enferma, se plantea al iniciar un proceso de incapacidad temporal por la imposibilidad de prestar sus servicios para la empresa, período que denominamos "baja médica".

Nos referimos aquellas situaciones en las que por motivos de salud, sea por accidente o enfermedad, común o profesional, los servicios médicos de salud o de las mutuas, expiden el parte de baja médica, iniciándose un período de incapacidad temporal, y que tienen como consecuencia un período previsible de recuperación para el trabajador a medio y largo plazo, durante el cuál el empresario opta por comunicar el despido a la trabajadora y la extinción de su relación laboral.

No hacemos referencia a despidos por "absentismo", esto es, por incurrir en bajas de corta duración justificadas pero intermitentes, con períodos de duración inferior a 20 días, que tienen un régimen jurídico previsto como despido objetivo en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en su actual redacción efectuada por la reforma laboral por 2012), y cuya consecuencia, de acreditarse la procedencia del despido, sería la extinción del contrato con indemnización a razón de 20 días de salario por año.

También excluimos los procesos de incapacidad temporal relacionados con situaciones de embarazo y maternidad, por tener un régimen de protección cualificado ante el despido injustificado y discriminatorio por razón de sexo en perjuicio de la mujer, con la calificación de despido nulo según el artículo 55.5 ET. Aunque no podemos decir que sea una prohibición absoluta frente a todo despido, sí existe en estas situaciones biológicas, una presunción ex lege de discriminación, y una garantía reforzada.

El ordenamiento jurídico laboral, en el artículo 55.5 ET, califica como despido nulo, y no improcedente, aquella decisión extintiva que de forma unilateral y a instancias del empresario, tiene como "móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades del trabajador", precepto cada vez más utilizado por los abogados laboralistas, en su imaginativa labor para vencer la cada vez menor protección frente al despido, que progresivamente las sucesivas reformas laborales han incorporado basadas exclusivamente en criterios económicos y de mera rentabilidad de los recursos humanos. 

El despido nulo, ofrece como garantía de protección frente al trabajador, la obligación del empresario de reincorporación al puesto de trabajo anterior, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha despido (salarios de tramitación). Por el contrario, el despido improcedente, ofrece una garantía fundamentada en criterio económico, en base a dos variables, la antigüedad y el salario del trabajador; es decir, un despido libre para el empresario, aunque no gratuito, pero cada vez más "barato" considerando la estructura del mercado de trabajo español, caracterizado por su elevada tasa de temporalidad y precariedad. La protección ante el incumplimiento del empresario, optando por un despido asumido como improcedente, y pago de la indemnización legal al trabajador en situación de baja médica, es la decisión empresarial más eficiente en términos de rentabilidad.

Y es que en este aspecto, como diría el poeta Jorge Manrique "cualquier tiempo pasado, fue mejor", ya que, con anterioridad a la Reforma Laboral de 1994, los despidos producidos en situaciones de suspensión del contrato de trabajo, como es la baja por enfermedad, eran calificados como nulos, y no como improcedentes.

Para continuar concretando el supuesto, presentaremos al verdadero protagonista de este comentario, al Sr. Daouidi, trabajador que es contratado en un lujoso hotel de Barcelona, de cuyo nombre no quiero acordarme, para prestar sus servicios como ayudante de cocina. El Sr. Daouidi, como es práctica habitual en nuestro mercado de trabajo, es contratado temporalmente un bonito día de primavera, con tan mala suerte que unos meses después, en un fatídico día del otoño siguiente, resbala en la lujosa cocina del hotel, sufriendo un accidente laboral: dislocación de hombro, inmovilización e imposibilidad de prestar servicio.

La mutua expide baja médica al trabajador, con un pronóstico de duración incierto, al menos a medio o largo plazo, para incorporarse a su puesto de trabajo con la funcionalidad y capacidad laboral plenamente restablecida. Sin embargo, para la empresa hotelera, esta situación supone un grave incoveniente económico, deberá mantener al trabajador en alta, debiendo pagar las cotizaciones de Seguridad Social del trabajador, aunque la empresa no esté obligada al pago del salario del trabajador al ser beneficiario de la prestación prevista por el sistema de Seguridad Social para tal contingencia. 

La decisión de la empresa es optar por notificar al trabajador el inmediato despido, fundamentado en causas disciplinarias, textualmente "no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo". La empresa, fundamenta su decisión en un criterio mercantilista y economicista, decide así ejercer "la violencia del poder privado" (BAYLOS-PEREZ REY), frente a nuestro buen amigo Daouidi.

Daouidi, seguramente bien asesorado, interpone demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona,  impugnando el despido reclamando la calificación de despido nulo, por vulneración del derecho fundamental a la integridad física, reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, y de discriminación por razones de discapacidad con fundamento en la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerando que el motivo "real" del despido era su baja médica por el accidente laboral.

El Juzgado de lo Social de Barcelona, considerando la jurisprudencia de aplicación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entendió que la calificación del despido cuyo motivo real es la situación de incapacidad - de duración incierta - consecuencia del accidente de trabajo, no sería calificado como discriminatorio, y en consecuencia no procedería su calificación como despido nulo ex artículo 55.5 ET y 108.2 LRJS, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE.

Antes de conocer el pronunciamiento del TJUE, es interesante mencionar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo (Recurso 3912-2005), quizás el pronunciamiento más relevante hasta la fecha, interpretó que la situación de enfermedad de un trabajador, entendida de forma genérica, y durante la cuál sobreviene la extinción del contrato de trabajo fundamentada realmente en la rentabilidad empresarial del mantenimiento del contrato de trabajo, no constituye un factor discriminatorio "por cualquier otra condición o circunstancias personal o social" en el sentido del artículo 14 CE; y por tanto, el despido no admitiría la calificación de nulo, y sí de improcedente.

Es interesante esta Sentencia, pues hace referencia a la condición "intermedia" entre la simple enfermedad transitoria de menor gravedad, y la existencia de una situación de enfermedad recurrente e irreversible e incapacitante, y que podríamos calificar de situación de "discapacidad" del trabajador, en la que sería posible apreciar lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Esa situación intermedia, sería la de aquellos trabajadores, que ante una baja médica, larga o indeterminada, es insuficiente para la calificación de incapacidad permanente y el reconocimiento a las prestaciones de Seguridad Social para tal contingencia.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, dejaba una puerta abierta, especialmente en su voto particular formulado por el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, que fue antecedente de la doctrina del la Sentencia del TJUE del Caso Daouidi. Esas situaciones intermedias no constitutivas de incapacidad permanente, fueron reconocidas como susceptibles de ser objeto de decisiones empresariales extintivas que no alcanzaban el carácter de discriminatorias, y que tampoco podían reconducirse  al grado de "discapacidad" según la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La Sentencia del TJUE de 1 de diciembre C-395/2015, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de Barcelona, indica que de acuerdo con el concepto "discapacidad" de la Convención de la ONU sobre la discapacidad Decisión 2010/48, entendida como "una limitación, derivada de de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.", y aprobado por la Unión Europea, considera que es aplicable al concepto "discapacidad" del artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe la discriminación por tal razón en el ámbito del empleo.

En consecuencia, aquellos trabajadores, que adolecen de una patología física o psíquica, por un "largo plazo" o con carácter "duradero" - período que que deberá determinarse por el Juzgado, en base a la prueba practicada - se considerarán trabajadores "discapacitados", quedando prohibido todo trato discriminatorio, directo o indirecto, que pueda realizarse por tal condición en materia de trabajo.

Esta interpretación conllevaría la posible aplicación de la calificación del despido nulo (55.5 ET), para aquellos despidos cuya causa real esté realmente motivada en la baja médica del trabajador, de duración prolongada o incierta; y por tanto, vulnerando el principio de no discriminación del art. 14 CE y por razón de discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.c) y 17.1, prohíbe al empresario cualquier discriminación en el acceso al empleo y durante el desarrollo de la relación laboral por causas análogas al artículo 14 CE.

Permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo, equivale a una cruel mercantilización, que retrotrae la relación laboral a tiempos oscuros. La enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes, y su protección origen de las primeras legislaciones protectoras de las personas trabajadoras. Siendo los principios esenciales de la libertad, la igualdad, y la dignidad humana garantes en el ámbito de las relaciones privadas, se hace difícil pensar que pueda existir una sociedad democrática si no se respeta el principio de igualdad en el puesto de trabajo.

IGUAL INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORAS TEMPORALES Y FIJAS. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO 18 DE OCTUBRE DE 2016

En las últimas semanas hemos asistido a la revolución mediática que han ocasionado las tres sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativa a la no discriminación de trabajadoras temporales y fijas.

En particular, destacaremos la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, cuyo comentario omitimos, ya que se han publicado otros muchos en foros jurídicos en los últimos días. Para los más despistados, se trata de la sentencia que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, respecto a si la normativa laboral interna, relativa al "contrato de interinidad" - contrato temporal previsto en el art. 15.1.c) ET, que no contempla ningún tipo de indemnización con su extinción objtiva - es o no, conforme a la normativa europea, y en particular, a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo de duración determinada. 

Ni que decir tiene, que el referido revuelo mediático se ha producido, porque el fallo del TJUE ha determinado, que el régimen jurídico del contrato temporal o de duración determinada, en su modalidad "contrato interinidad", no cumpliría con la normativa europea, en particular, con la Cláusula 4.1. sobre el "Principio de no discriminación" entre trabajadoras temporales y fijas,

Muchas han sido las cuestiones suscitadas sobre la repercusión en la práctica de esta Sentencia, así ¿Será extrapolable su fundamentación jurídica a otras modalidades de contratación temporal? ¿Qué solución será la que los Juzgados y Tribunales españoles deberán adoptar para corregir esta discriminación injustificada? 

Antes de dar respuesta a tales preguntas, hagamos un paréntesis para referirnos a la cada vez mayor importancia que la jurisprudencia del TJUE, y los Convenios Internacionales ratificados por España (OIT), y Derecho Comunitario (Directivas y Reglamentos), están adquiriendo en los fundamentos jurídicos de los profesionales de la jurisdicción social. 

¿Y cuál es la razón? Si hasta hace unos años, los principios y derechos laborales que el ordenamiento interno, reconocía a las trabajadoras, superaban los estándares de derechos reconocidos por las normas de ámbito supranacional, en la praxis se obviaba su invocación por parte de los profesionales en sus fundamentos jurídicos. El progresivo recorte de derechos y de tutela de las condiciones laborales, al que asistimos en los últimos años, ha determinado, que abogados, Juzgados y Tribunales, acudan a textos normativos supranacionales, y en particular, a la jurisprudencia del TJUE, buscando el amparo y la defensa del derecho y de las condiciones laborales de las trabajadoras.

Dicho lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016),  es de gran interés, y ello porque, partiendo de la Sentencia del TJUE anteriormente citada, considera que su fundamentación jurídica es directamente aplicable al supuesto de hecho, el cuál resumimos.

Se trata de una trabajadora que presta servicio para la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitaria, adscrita al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. La trabajadora suscribe un único contrato para la realización de un proyecto de investigación, que posteriormente se ve ampliado por sucesivos "acuerdos de continuidad", que prolongan la duración del contrato hasta los 3 años y 7 meses, fecha en la cuál la empleadora considera extinguido el contrato por "finalización del proyecto" indemnizando a la trabajadora con 8 días de salario por año de servicio; esto es, la indemnización prevista para extinción de contratos temporales o de duración determinada ex art. 49.1.c) ET (excepto para el contrato de interinidad y formativos).

La trabajadora demanda por despido nulo, y subsidiariamente improcedente, siendo desestimada la demanda en el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, y recurrido en Suplicación, se pronuncia el TSJ del País Vasco, de forma extraordinariamente rápida, entrada recurso 1 de septiembre, 4 de octubre votación y fallo, y Sentencia de fecha 18 de octubre de 2016.

La Sentencia, que creemos es de extraordinaria calidad en su redacción y argumentación, tiene dos aspectos interesantes, desde el punto de vista procesal, y desde el derecho sustantivo, este último relativo al derecho de la trabajadora a una indemnización por extinción del contrato de trabajo.

Desde el punto de vista procesal, la particularidad de la Sentencia, es considerar que el contrato de trabajo temporal, finalizó mediante causa objetiva, plenamente acreditada, cual fue la extinción del proyecto de investigación al cuál la trabajadora estaba adscrita; es decir, no estamos ante un contrato convertido en indefinido por fraude de ley en su "causalización" o por el transcurso de la duración legalmente establecida (contrato investigación D.A. 15ª ET), lo cual, de acontecer hubiera determinado necesariamente la ilegalidad de la extinción, y la calificación de la misma como despido improcedente con derecho a indemnización de 33/45 días de salario por año (art. 56 ET), que era el contenido del suplico de la demanda de la actora.

La Sala, considera que ante el reciente fallo de la Sentencia del TJUE, procedería entrar a valorar la posibilidad de reconocer a la trabajadora el derecho a una "indemnización complementaria", considerando que su fallo no incurriría en incongruencia - a pesar, de que ni la demanda, ni el recurso posterior aluden a otra posible indemnización que no fuera la establecida para el despido improcedente - y ello, en base a los principios de celeridad, concentración, de economía procesal, y del más recurrido "quién pide lo más, pide lo menos". 

Es decir, denegada la calificación de despido improcedente, al considerar el contrato y extinción del mismo, debidamente causalizadas, la Sala plantea su posibilidad de revisar, si de conformidad con el pronunciamiento del TJUE, la trabajadora puede acceder a "otra indemnización" que no fuera la reconocida por la empleadora (8 días de salario por año).

Es momento de entrar en el punto de vista sustantivo, es decir, ¿Debe concederse una indemnización más ajustada al Principio de no discriminación, a trabajadores temporales con contratos de duración determinada, que ven extinguido su contrato de forma objetiva y correcta, respecto de la que correspondería un trabajador comparable fijo o indefinido?

La respuesta del TSJ del País Vasco es afirmativa. Considerando de aplicación el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Clausula 4 de la Directiva 1999/70/CE, y el artículo 14 de la Constitución Española, califica como injustificada la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y fijos.

La corrección al injustificado trato desigual, lleva a razonar que la terminación del contrato de investigación, como contrato de duración determinada, es asimilable a la causa "productiva" del despido objetivo, y procede aplicar los artículos 51.1 y 52.c) ET, que determinan la indemnización por despido objetivo por causas productivas , a razón de 20 días de salario por año con límite de 12 mensualidades, para trabajadores fijos o indefinidos, considerando que "... no existe una justificación objetiva y razonable para que la actora no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas productivas, ya que la situación extintiva es idéntica". 

Esta Sentencia, a la que se une la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de octubre de 2016, rec. 246/2014, que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, abren el camino para una modificación legislativa con relación al contrato de interinidad - determinar indemnización a su extinción objetiva - y quizás, al comienzo de lo que se ha venido a denominar "contrato de trabajo único", si finalmente toda indemnización por extinción de contrato temporal o de duración determinada, conlleva la aplicación de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016)  
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Pais%20Vasco/JURISPRUDENCIA/Sentencia%201962-2016.pdf

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 5 de Octubre de 2016 (rec. 246/2014) 
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Madrid/JURISPRUDENCIA/TSJ%20Madrid%20Social%205%20oct%202016.pdf

CRÍTICAS A LA JUBILACION ACTIVA Y OTRAS MEDIDAS DE "ENVEJECIMIENTO ACTIVO" EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Actualmente el sistema de Seguridad Social permite a una persona trabajadora, sea por cuenta ajena o propia, que reúna los requisitos para acceder a la prestación económica por jubilación - esto es, períodos de cotización y edad ordinaria de jubilación - compatibilizar el 50% de la pensión con la continuidad de su trabajo, por cuenta ajena o por cuenta propia, y en consecuencia, con las retribuciones salariales o de su actividad económica, respectivamente; es la denominada "jubilación activa".

Tal posibilidad fue introducida por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, actualmente en el artículo 214 del RDL 8/2015, de 30 de Octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 

La "jubilación activa", se une a otras medidas como la "jubilación flexible", que permite compatibilizar trabajo a tiempo parcial con pensión de jubilación, la cual se ve minorada proporcionalmente a la reducción de jornada (art. 213.1 LGSS), o la compatibilidad de la pensión de jubilación con trabajos por cuenta propia (art. 213.4 LGSS), todas ellas fórmulas destinadas a favorecer la continuidad de la vida laboral y promover el denominado "envejecimiento activo". 

Recordar que actualmente no existe una edad obligatoria de jubilación para trabajadoras por cuenta ajena, ya que se entienden nulas y sin efecto, las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción de contrato de trabajo por al alcanzarse la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa. Las trabajadoras por cuenta propia, pueden solicitar su jubilación a partir de la edad legal de forma libre. Las funcionarias pueden permanecer en servicio activo como máximo hasta los 70 años, salvo que tengan normativa específica de jubilación.

Hoy aparece en algunos medios de comunicación, por declaraciones de la actual Ministra de Trabajo "en funciones",  la posibilidad de modificar la "jubilación activa" ampliando la compatibilidad hasta desde el actual 50% hasta el 100% de la prestación.

Me cuestiono la conveniencia de esta medida, extendida en general para toda la población activa que reúne los requisitos para acceder a la prestación de jubilación; y ello porque, los argumentos no resultan convincentes en absoluto.

Primer argumento, la importancia de conservar en el mercado de trabajo a las trabajadoras y profesionales de larga experiencia laboral. Ciertamente, puede suceder así en algunos supuestos limitados, pero el contexto actual de los medios de producción, especialmente en sectores cualificados, en los cuales la permanente necesidad de innovación, adaptación a las nuevas tecnologías, exigen la actualización de contenidos y formación de los trabajadores y profesionales, a ritmos frenéticos. En este mismo sentido, se ignora que en España, tenemos una población activa cualificada, para los cada vez más escasos puestos de trabajo que exigen formación superior, y un amplio sector servicios, que ha absorbido el empleo menos cualificado, proveniente de la crisis del sector de la construcción. 

Ciertamente, es una medida que existe en otros países, pero en España, bien puede resultar una medida peligrosa para la complicada situación del mercado de trabajo español, como así se ha puesto de manifiesto por los sindicatos más representativos. En España, nuestra población activa presenta una tasa de desempleo en la cual, 1 de cada 4 personas están desempleadas, prolongar la vida laboral de más allá de la edad de jubilación, cuya tendencia además es seguir aumentando la edad ordinaria de jubilación (actualmente en 65-67 años), dificulta el acceso al mercado de trabajo de los más jóvenes.

En este sentido, la aplicación de la "jubilación activa" para trabajadoras por cuenta ajena, obliga a las empresas a "mantener el nivel de empleo", condicionante que siendo lógico, no evita el efecto perverso de dificultar la entrada en el mercado de trabajo, o de relevo generacional de la población activa. Y además, una limitación con importantes exclusiones, ya que los despidos por causas objetivas o disciplinarios procedentes, bajas voluntarias, fallecimientos, jubilaciones o incapacidades de otros empleados, incluso extinciones de contratos de obra, no computan a efectos de promedio de plantilla a mantener por la empresa.

Tampoco la medida se puede argumentar en la "sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social" , ya que la recaudación de cotizaciones a la Seguridad Social, en el supuesto de las nuevas contrataciones también suponen cotizaciones al sistema de Seguridad Social, y en mayor porcentaje. Así las cotizaciones que una empresa debe pagar por una trabajadora por cuenta ajena, son de aproximadamente el 33% de la base de cotización (según actividad de la empresa); por el contrario, para las personas que permanecen como "jubiladas activas" y compatibilizan pensión de jubilación y empleo, el porcentaje de cotización para las empresas se reduce al 6% de la base de cotización, es la denominada "cotización de solidaridad", ya que la prolongación de su vida laboral no computará a efectos de prestaciones futuras.

De todas las medidas destinadas al "envejecimiento activo", la jubilación activa será la menos solidaria y menos contributiva al sostenimiento de la mermada "caja" de la Seguridad Social. Y ello porque mientras, en la jubilación flexible, se reduce la pensión de jubilación proporcionalmente con el horario del contrato a tiempo parcial respecto de un trabajador comparable, esa jornada reducida también pudiera ser complementada con la incorporación de una nueva trabajadora.

Respecto de la medida de compatibilidad de pensión de jubilación y trabajos por cuenta propia, con límite cuantitativo al SMI en cómputo anual, fue criticada respecto a su limitación económica en sectores relacionados con la enseñanza, la cultura,  artísticas y de tipo intelectual. Tal regulación que bien merecería una revisión, como también debería revisarse su exención de cotización a prestaciones de Seguridad Social, dejaría de tener trascendencia de ser finalmente modificado el actual régimen de jubilación activa, y extenderse sus efectos al 100% de la prestación económica.

De esta forma, cualquier jubilado que desee continuar como trabajador por cuenta propia o ajena, podría percibir el 100% de su prestación de jubilación, sin ningún limite cuantitativo, con independencia del sector o actividad que realice; si bien, aportando la denominada "cotización de solidaridad", en lugar de la exención de cotizaciones actualmente prevista en el régimen de compatibilidad.

Los datos estadísticos del IMSERSO indican que las jubilaciones activas representaron solamente 6,85% del total de jubilaciones en el año 2014, y del total de personas jubiladas menores de 70 años, a fecha 1 de enero de 2015, estaban acogidos a jubilación activa el 0,96%, y a la jubilación flexible el 0,24%; es decir, que el impacto de tales medidas es "bastante limitado", posiblemente por las propias dificultades del mercado de trabajo, donde mantener el empleo a mayor edad o retornar a la vidad laboral se antoja francamente complicado; o porque la prolongación de la actividad laboral, es mayoritariamente utilizada para actividades por cuenta propia o de tipo intelectual.