Con
fecha 7 de diciembre de 2018, ha entrado en vigor la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales
(LOPDGDD) publicada en el BOE del 6/12/2018, que sustituye a la
anterior LOPD, adaptando la normativa estatal al Reglamento 2016/679 de 27 de abril, del Parlamento sobre de
Protección de Datos Personales (RGPD)
Es
evidente, que la incorporación de las tecnologías de la información y la
comunicación (TICS) a nuestro día a día, es hecho incuestionable y asumido, con
múltiples repercusiones en cualquier ámbito, que exige dotarla de un régimen jurídico
adaptado la velocidad de su desarrollo, incorporando nuevos derechos, pero también
garantías que protejan a la ciudadanía, frente al uso y abuso de los mismos. Es
sin duda, una normativa de obligado conocimiento para el jurista, y de imprescindible
lectura pese a su amplitud.
Ya
anticipábamos en nuestra entrada “TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES
LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos”
(marzo 2017) la trascendencia
que en el ámbito laboral tiene la incorporación de las TICS, recomendada
introducción, para entender la importancia de las novedades introducidas por la
LOPDGDD https://apuntesparaunlaboralista.blogspot.com/2017/03/tecnologias-de-la-informacion-y-la.html), y en la que fundamentalmente analizamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia.
La nueva LOPDGDD, modifica entre otras
importantes normas, el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores, introduciendo un nuevo
artículo 20.bis con el título “Derechos de los trabajadores a la intimidad en
relación con el entorno digital y a la desconexión”, más explícito que el reconocimiento
del derecho a la intimidad previsto en el artículo 4.2 apartado e), y al
respeto a la dignidad humana del trabajador como límite al control del empresario
ex del artículo 20.3 ET. El nuevo artículo 20 bis ET, es una remisión a la
legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantías de
los derechos digitales; es decir, a la regulación prevista en la nueva LOPDGDD.
Es por tanto la nueva LOPDGDD donde se reconocen
y garantizan, por primera vez en nuestra legislación interna, un nuevo conjunto de derechos digitales de la ciudadanía, que se
reconocen en el Título X (artículos 79 a
97), denominado “Garantía de los derechos
digitales”, siendo los artículos 87 a 90 aquellos que podemos definir
como “nuevos” derechos que se añaden en
materia laboral, ámbito privado y función pública: derecho a la intimidad, a la desconexión digital, a la intimidad en el uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización.
Dedicaremos, dos partes, a su aproximación, en
esta primera: derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales, y la
desconexión digital.
Derecho a la intimidad y uso de dispositivos
digitales en el ámbito laboral (art. 87), se reconoce a los trabajadores el “derecho
a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos
a su disposición por su empleador”
formulación en positivo para reconocer el derecho fundamental a la
intimidad previsto en el artículo 18.1 CE, también y de forma expresa en el
ámbito laboral.
Y a partir de ese reconocimiento en positivo
previsto en el primer apartado, comienza el desarrollo de la regulación con el objetivo
de ponderar el derecho a la intimidad con el derecho del empresario al control
de su organización y dirección de la actividad empresarial, titular de los
medios de producción, y también de los medios digitales puestos a disposición
de los trabajadores.
Se
autoriza de forma amplia y genérica a los empresarios a “acceder a los contenidos derivados del uso
de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de
controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de
garantizar la integridad de dichos dispositivos”.
Para ello “deberán” establecer criterios de
utilización de los dispositivos digitales, respetando los “estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los
usos sociales y los derechos reconocidos constitucionalmente y legalmente. En
su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores”.
Precepto de poca concreción, pues hubiera sido
deseable que la propia norma determinara, precisamente como debe ser el respeto
de los derechos constitucionales, que se pueden ver afectados por esa amplia
autorización al empresario de acceso a los dispositivos digitales.
A nuestro criterio, la relevancia reside en que
esa autorización legal que se da al empresario para acceder a los contenidos de
los medios digitales utilizados por los trabajadores, quedará siempre
condicionada a tener establecidos a
priori, los criterios o protocolo interno dentro de la empresa para la utilización
de los medios, que servirá de información previa y conocimiento, para los trabajadores como exige el propio artículo in fine como derecho de información del
trabajador a conocer los criterios de utilización.
En este sentido, no existe para los
trabajadores un derecho de uso para fines privados de los medios digitales
puestos a disposición por el empresario para el ejercicio de la actividad
profesional, el empresario es el titular y es el propietario de tales medios o
herramientas, y por tanto, será suficiente la información previa determinando, bien la prohibición absoluta de uso de tales medios para fines privados, para que el
trabajador se abstenga de cualquier uso para fines privados de los medios
digitales del empresario.
También el empresario, puede autorizar la
utilización de los recursos digitales de la empresa para uso privado por los trabajadores de forma limitada y no indiscriminada, supuesto previsto en el apartado 2º del artículo
87.3, en tales supuestos encomienda a los protocolos internos determinar los “usos autorizados” y “períodos” en los que puede hacerse uso de tales recursos para
fines privados.
Sea prohibición absoluta, o uso limitado, lo
cierto es que la problemática surgirá cuando el empresario, quiere hacer uso de
la facultad de acceso para el control de contenidos de los dispositivos y
medios digitales, con el objeto de verificar su correcto uso e integridad de
los dispositivos. Es en ese momento, cuando entra en conflicto el derecho de
acceso reconocido al empresario – en el ejercicio del poder de dirección y
control de la actividad laboral (art. 20.3
ET) - con el derecho fundamental a la intimidad o al secreto de las
comunicaciones que los trabajadores tienen reconocidos, no ya como
trabajadores, sino como ciudadanos (art. 18.1 y 18.4 CE).
La norma asigna un deber de participación de
los representantes de los trabajadores en la elaboración de tales criterios –
en el supuesto de existir tal representación en la empresa - sin bien, parece que no tendrán un papel
relevante en la determinación de los mismos, ni tampoco queda determinado
cuales serían las consecuencia de la omisión de esa participación, o si se
plantea que la previsión de una suerte de audiencia de los representantes es
suficiente para que los criterios previstos por el empleador se consideren
válidos (BAYLOS)[i].
La LOPDGDD, parece haber “neutralizado”
la elaboración jurisprudencial que se
habían venido planteando con relación a distintos supuestos en el entorno
digital, y la inexistencia de respuestas concretas en la legislación laboral.
Es por tanto el empresario, quién, con la única obligación de respeto de un derecho de información al trabajador de
los criterios de uso y acceso a los medios digitales, puede determinar
unilateralmente y sin condiciones, los criterios de acceso establecidos previa e
internamente en la empresa. No es por tanto una regulación garantista de los derechos
fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones.
La última jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia 39/2016, de 3 de marzo (Caso
Bershka), doctrina asumida por la Sentencia 77/2017, de 31 de enero de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, en la que en materia de derecho fundamental a la protección de
datos, se indica que el simple conocimiento por parte del
trabajador de la existencia de estos medios, previamente informados por el
empresario, y destinados a un uso exclusivo de vigilancia y seguridad, permite el
acceso a medios digitales para acreditar los incumplimientos de las
obligaciones laborales de los trabajadores, sin necesidad de contar con el
consentimiento del trabajador. Y a mayor abundancia, incluso, cumpliéndose los
requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación, sin
información previa y sin consentimiento del trabajador, podría justificarse el uso de
de las medidas de vigilancia y control, para acreditar eventuales
incumplimientos de los trabajadores.
Existiendo cierta discrepancia doctrinal, en
cuanto a si el precepto es “voluntariamente
ambiguo y no recoge los criterios” de la Gran Sala del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Barbulescu II), más estrictos y garantistas respecto a la interpretación del derecho
fundamental a la intimidad del trabajador, en aplicación del artículo 8 del Convenio para los derechos fundamentales y
libertades fundamentales que los establecidos por el Tribunal
Constitucional (BAYLOS); o por el contrario si, efectivamente la nueva
redacción de este artículo introduce los criterios del TEDH en las Sentencias
Barbolescu II y López Ribalda (ROJO) [ii].
A nuestro criterio, la norma permite un acceso
ilimitado para el empresario al contenido de los medios digitales, limitándose
a un reconocimiento genérico del derecho previo de información del trabajador, y una
obligación para el empresario de establecer previamente criterios de actuación, pero sin obligación de determinar otros elementos como puedan ser la proporcionalidad del acceso,
grado, motivos, finalidad o justificación, que fundamenten el posible acceso en favor de garantía del derecho a la privacidad del trabajador.
Derecho a la desconexión digital en el ámbito
laboral (art. 88), es el derecho que mayor expectación ha creado en los medios de comunicación [iii],
quizás por su inspiración de origen francés, por su previsión en el Código de
Trabajo francés (Droit à la déconnexion), pero que a nuestro
criterio carece de la misma.
Se regula el denominado derecho del trabajador
a la "desconexión” fuera de la jornada laboral en períodos de descanso,
permisos y vacaciones, con el objeto de garantizar tales, la conciliación de la
vida familiar y laboral, y su intimidad personal y familiar; es decir, a la no
obligación de estar disponibles en todo momento, o permanentemente pendientes,
de la posible comunicación por el empresario, a través de los medios digitales
(móviles, correo electrónico, localizadores, etc.)
A nuestro entender, todos los anteriores
derechos vinculados a limitación de la jornada laboral establecida en la
legislación laboral (art. 34 a 38 ET), convenios colectivos y contratos, deben
ser suficiente garantía de los límites para limitar o separar la vida laboral y
la familiar.
La interpretación de la lectura completa del
artículo, es más que un reconocimiento de un derecho para el trabajador, se
reconoce la facultad para el empresario de recurrir a nuevas posibilidades de
intromisión de la actividad empresarial, en la vida personal y familiar del
trabajador. En la medida que tanto por “la
naturaleza y objeto de la relación laboral”, como por lo que se establezca
por negociación colectiva, aquí sí con una expresa remisión para facilitar su
desarrollo, resultar una situación apertura al desarrollo de posibles opciones
de intromisión más allá de tiempo de jornada laboral establecida.
Si pudiera tener cierta trascendencia este derecho a la desconexión para los trabajadores que prestan servicios en las denominadas plataformas de la economía digital, donde el trabajo a demanda, exigen del trabajador la disponibilidad en determinadas horas, con apercibimiento para aquellos supuestos de no conectarse o no prestar servicio en determinados horarios, de ser objeto de baja en la plataforma digital. Se exige su conexión en determinados horarios, pero no se garantiza un número de horas, y en consecuencia de retribución salarial, para el trabajador, la precariedad en uno de sus máximos exponentes.
Si pudiera tener cierta trascendencia este derecho a la desconexión para los trabajadores que prestan servicios en las denominadas plataformas de la economía digital, donde el trabajo a demanda, exigen del trabajador la disponibilidad en determinadas horas, con apercibimiento para aquellos supuestos de no conectarse o no prestar servicio en determinados horarios, de ser objeto de baja en la plataforma digital. Se exige su conexión en determinados horarios, pero no se garantiza un número de horas, y en consecuencia de retribución salarial, para el trabajador, la precariedad en uno de sus máximos exponentes.
Cuestión distinta es el tratamiento de las
formas de disponibilidad o localización de los trabajadores, y su cómputo a
efectos de tiempo de trabajo efectivo, que en todo caso, su implantación debe
estar justificada por razones organizativas y productivas de la empresa, y la
forma y determinación de su retribución.
Ciertamente, si merece una especial atención
las nuevas formas de trabajo total o parcial a distancia, teletrabajo, que
recurren al uso de las herramientas y medios digitales, susceptibles de
ocasionar riesgo de “fatiga informática”; pero que, en el artículo, queda limitado
a una mera referencia a preservar este derecho de desconexión digital en tales
supuestos.
El precepto es también decepcionante, no
encomienda el tratamiento de la denominada “fatiga
informática” a la negociación colectiva, indica que será nuevamente el empresario, “previa audiencia” de los representantes
de los trabajadores, quien debe elaborar una “política interna” que se dirige al conjunto de trabajadores,
incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que ha de definir “las modalidades de ejercicio del derecho a
la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal
sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de
fatiga informática”, y en particular, en oposición con la regla general que
correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva (BAYLOS).
(continuará en Parte II, con la referencia al derecho a la intimidad frente a uso de
dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos, y de sistemas de
geolocalización en el ámbito laboral)
[i]
BAYLOS GRAU, Antonio. “La
garantía de los derechos digitales en el trabajo. El Proyecto de Ley ya
aprobado en el Congreso. Un texto decepcionante.” http://baylos.blogspot.com/2018/11/la-garantia-de-los-derechos-digitales.html
[ii] ROJO TORRECILLA,
Eduardo. “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la
protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones
electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/09/de-barbulescu-i-barbulescu-ii-la-gran.html
[iii] ROBLES, Jose Maria. “Esclavos de la ultraconexión". Papel. El Mundo. 17/12/2018; https://www.elmundo.es/papel/historias/2018/12/17/5c13db31fdddff5e508b4685.html
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