EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y SU FUNCIÓN SOCIAL: “Cláusula de accesibilidad” a la propiedad, principio de igualdad real y dignidad humana.

 

La trayectoria histórica de la institución de la propiedad privada, desde el fin del Antiguo Régimen hasta la actualidad, tiene como núcleo fundamental el sistema de relaciones de producción imperante en nuestra sociedad sobre el que se asienta nuestra actual Constitución, de la cuál la propiedad privada es elemento esencial del orden económico.

Desde las formulaciones liberales originarias, en las cuales el individuo se presenta de forma aislada del grupo social, la libertad del individuo es la premisa de todo orden y el poder sobre las cosas, la propiedad, forma parte fundamental de ese orden. El art. 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1787, contiene elementos configuradores del derecho de propiedad actuales, partiendo de su reconocimiento como derecho “inviolable y sagrado”, queda delimitado su contenido por la necesidad pública, garantizado por la reserva de Ley y el procedimiento especial de la justa compensación cuando se produce su privación, la denominada expropiación. Sucede así su reflejo en las codificaciones civiles liberales, un régimen detallado de la propiedad y de sus vicisitudes como derecho subjetivo.

Posteriormente la crisis del Estado liberal, consecuencia de efectivas desigualdades económicas, los conflictos entre propiedad – particularmente de medios de producción – y trabajo, conducirán a la crisis o modificación del derecho de propiedad, exclusivamente considerado como derecho subjetivo a su desarrollo doctrinal como garantía institucional, para incorporar la cada vez mayor perspectiva social y la incorporación de la necesaria función que la propiedad debe cumplir. Tal modificación interna de la estructura del de la propiedad privada se incorporará a las Constituciones que dan inicio al Estado Social, incorporando a la parte dogmática las “constituciones económicas” el derecho de propiedad. Nos detendremos en la Constitución de la II República Española de 1931, por considerar con sus diferencias, único antecedente histórico de nuestra actual propiedad constitucional.

El estudio tiene como objeto la regulación de la propiedad privada en la CE, referida a la naturaleza jurídica del derecho, su carácter de fundamental y su doble vertiente, objetiva-institucional y como derecho subjetivo de carácter complejo delimitado a través de la función social de la propiedad y de la posible limitación por razones de utilidad pública o interés social a través de la expropiación.

Admitir la tesis de la naturaleza jurídica del derecho de propiedad privada, como auténtico derecho fundamental, tiene desde nuestro punto de vista su mayor logro en la argumentación de relacionar la propiedad privada con la dignidad humana y los valores de libertad e igualdad, como fundamento del orden público (art. 10.1 CE) de existencia imprescindible en un Estado democrático de Derecho (art. 1.1 CE). En el Estado Social sólo puede aceptarse el binomio propiedad-libertad en clave propiedad-igualdad, la igualdad no sólo formal, en cuanto derecho de acceso a la propiedad, sino que debe concebirse como institución accesible a todas las personas. Esa “cláusula de accesibilidad” a la propiedad tiene su fundamento en el principio de igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE) y, en la dignidad humana y desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE); es decir, la garantía o mandato dirigido a los poderes públicos de asignar a cada persona una cantidad suficiente de propiedad que permita su subsistencia y bienestar.

La CE contiene artículos que tienden a hacer efectiva la igualdad económica y garantizar la procura existencial, entre los cuales estarían los principios rectores de la política social y económica (Capítulo III del Título I) que se ven reforzados o con mayor consistencia jurídica al entenderse dentro de la garantía constitucional de la propiedad privada del art. 33 CE, pasando de meros principios informadores a auténticos mandatos de optimización para el legislador.

Dicha tesis del carácter fundamental del derecho de propiedad privada se refuerza por el contenido de los tratados internacionales, en particular CEDH y Derecho de la UE que reconocen el derecho a la propiedad en el sistema multinivel de nuestro ordenamiento jurídico y reconoce el derecho a la propiedad privada como fundamental.

Por otra parte, la condición de la propiedad como garantía institucional, es elemento esencial en el constitucionalismo económico, garantiza la existencia de facultades patrimoniales libremente ejercitables, limita al legislador para regular su contenido, el régimen o regímenes de la propiedad o de los distintos tipos de bienes, que nunca podrán eliminar a la institución de la propiedad o desnaturalizarla hasta que la misma no sea reconocible.

La función social y la accesibilidad de la propiedad a todas las personas legitiman el derecho de propiedad, debiendo la propiedad privada tener en consideración el bienestar colectivo. Es la función social el elemento esencial del sistema constitucional de la propiedad privada en el Estado Social, punto de encuentro entre los intereses del individuo y los del grupo social, que no anula el derecho subjetivo a la propiedad privada, pero queda al servicio del interés de su titular y también para la satisfacción de intereses generales.

Considerando la vertiente subjetiva-individual del derecho fundamental de propiedad privada, de la misma se deriva el derecho a una indemnización o compensación económica cuando el derecho a la propiedad privada del particular debe ser sacrificado a favor de la utilidad pública o el interés social, según establece el art. 33.3 CE. La expropiación como “garantía de valor” que actuará siempre de forma secundaria y subsidiaria respecto a la primaria como “garantía de estabilidad o posición jurídica” que se reconoce a la propiedad privada en el art. 33.1 CE. 

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EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y SU FUNCIÓN SOCIAL: "Cláusula de accesibilidad" a la propiedad, principio de igualdad real y dignidad humana.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 15 DE MARZO DE 2021. EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

 

Han sido diversas las entradas que en este blog hemos dedicado a los derechos fundamentales a la vida privada, en su vertiente del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 CE), en relación con la protección en el ámbito del uso de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral.

En particular nos remitimos a la entrada de diciembre de 2020 con el título El derecho fundamental a la intimidad digital y el derecho a la vida privada en el ámbito laboral: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 

En esta entrada comentamos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de fecha 15 de marzo de 2021, Ponente magistrado don Santiago Martínez-Vares García y Voto Particular de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha sido objeto de Nota Informativa nº 32, con un título  "El TC estima parcialmente el amparo de una trabajadora a la que se le vulneraron sus derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones producidos por la monitorización de su ordenador" que a nuestro criterio, no se corresponde con el fondo y transcendencia de la resolución, como exponemos a continuación.

El supuesto de hecho es el siguiente. En una empresa donde existe un criterio de aceptación de los sistemas de información, uso de internet y correo electrónico; es decir, queda acreditado que la trabajadora tiene reconocida una "expectativa de privacidad", se decide por la empresa, sin previa información y consentimiento, monitorizar el ordenador de la trabajadora accediendo a su contenido en el cuál existe información de uso privado . El objetivo de la empresa es controlar el supuesto descenso voluntario en el rendimiento de la trabajadora durante su jornada laboral, es decir, control del cumplimiento de las obligaciones laborales. La empresa procede al despido disciplinario, alegando tal causa como contraria a la buena fe y abuso de confianza, e incumplimiento de indicaciones de la empresa, tanto por la monitorización del ordenador como también por otras causas disciplinarias menos graves (despido pluricausal).

Nos encontramos en un ámbito diferente a los anteriormente comentados, pues la particularidad del supuesto de hecho es que en todas las instancias se considera acreditado que la empresa vulneró el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la trabajadora al utilizar una prueba ilícita; es decir, se admite la nulidad de dicha prueba ex art. 11.1 LOPJ. A diferencia de otros supuestos donde hemos analizado si las conductas de las empresas se ajustaban o no al denominado test de proporcionalidad de la jurisprudencia constitucional y, adicionalmente al test Barbulescu del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El procedimiento en materia de despido se inicia reclamando la nulidad (art. 55.5 ET) por vulneración de los derechos fundamentales, en particular a la intimidad y secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 CE) y de la correspondiente indemnización por daños materiales y morales por dicha intromisión ilegítima. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, estima íntegramente la demanda, acuerda la existencia de violación de tales derechos fundamentales, siendo la actuación de la empresa injustificada y desproporcionada (STEDH 5 diciembre 2017, Caso Barbulescu vs Rumania) calificando al despido como nulo, y condenado a la correspondiente indemnización, en parámetros del TRLISOS.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo recurso de suplicación planteado por ambas partes efectúa una doble distinción: (i) supuestos en los cuales el despido vulnera derechos fundamentales; y (ii) despidos en los cuales, es la prueba obtenida para justificar la causa disciplinaria, la que se obtiene vulnerando derechos fundamentales, siendo prueba ilícita. El TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación, y revocando el fallo de la sentencia recurrida, considera que la actuación de la empresa vulneró los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la trabajadora; sin embargo, tratándose de un despido "pluricausal", admite que existiendo otras causas disciplinarias que, aun siendo de menor entidad que aquella relacionada con la prueba de monitorización del ordenador, no se veían afectadas en sus consecuencias jurídicas con la prueba ilícita nula. El TSJ cambia la calificación del despido a improcedente, y de forma incongruente - como así estimará el TC - considera que no existiendo efectos jurídicos de la prueba ilícita con vulneración de derechos fundamentales, en la calificación de nulidad del despido, no procede indemnización por daños y perjuicios.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, planteado recurso de casación para la unificación de doctrina, resuelve su inadmisión a trámite - lo que viene siendo la práctica habitual - y ello, a pesar de existir distintas tesis en la jurisdicción ordinaria (TSJ) discrepantes entre sí, con relación a los efectos de la calificación de la nulidad de prueba y el despido, es decir, de la necesaria interpretación que se debería conceder al art. 55.5 ET.

Entrando en la argumentación de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, resulta paradójico que inicialmente considere de "especial trascendencia constitucional" el recurso de amparo, atendiendo a su importancia para la aplicación de la CE, y su general eficacia, determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales, para posteriormente desestimar uno de sus motivos por considerarse materia de interpretación de la jurisdicción ordinaria, lo que a nuestro entender debería haberse resuelto con su inadmisión.

El motivo relativo a la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 CE) que conllevaría a la nulidad del despido en la interpretación del art. 55.5 ET, es desestimado. En primer lugar, el TC considera que existe una vulneración de los derechos fundamentales de carácter extraprocesal, la cual no implica un derecho subjetivo a la calificación de despido como nulo, afirma "no existe un derecho constitucional a la calificación del despido laboral como nulo, por lo que la pretensión de la actora no puede tener sustento en una vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE". Por tal motivo, sostiene que el examen de la vulneración debe efectuarse "desde el prisma y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva" (art. 24.1 CE).

Aplicando esta argumentación al supuesto concreto, admite que la distinción entre despido (i) con vulneración de derechos fundamentales, del despido con (ii) lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba, remitiéndose a la fundamentación jurídica del TSJ que interpreta el art. 55.5 ET cuyo contenido literal es "será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". El TC considera que los efectos que la nulidad de la prueba ilícita obtenida con vulneración de derechos fundamentales (art. 90.2 LRJS y 11.1 LOPJ) sobre la calificación del despido, nulidad o, en su caso procedencia o improcedencia, cuando hay otras causas que justifican el despido y no se ven afectadas por la prueba ilícita, es una cuestión de legalidad ordinaria que afecta a dicha jurisdicción, no pudiendo el TC excederse de las funciones interpretativas o asumir un control de legalidad que no le corresponde (art. 117.3 CE).

En síntesis, admite la argumentación del TSJ que desvincula la calificación del despido de la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, la cuál se ajusta a las exigencia de motivación y congruencia que exige el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que no se estima vulnerado, desestimando el recurso y confirmando la improcedencia del mismo.

Por el contrario, el TC estima el segundo motivo de amparo, esto es la sentencia del TSJ vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva comentada, en tanto que acreditada actuación de la empresa como vulneradora de derechos fundamentales, no concede la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, lo que es una evidente incongruencia. En este sentido afirma que el art. 183 LRJS, cuando determina el derecho a indemnización "no hace depender el reconocimiento de la indemnización de la calificación de despido, sino del reconocimiento de que la trabajadora ha sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, y ello con independencia de la calificación del despido". Nuestro criterio es coincidente con el TC, respecto a este último motivo; es decir, la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, debe concederse cuando efectivamente como sucede en este supuesto, se acredita que la misma se ha producido por la actuación de la empresa.

No compartimos la resolución del primer motivo, siendo nuestro criterio coincidente con la resolución del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, que calificó el despido de nulo, por existencia de vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba que pretendía justificar, por la entidad de los hechos calificados de muy graves, la procedencia del despido disciplinario. Y ello aunque el despido fuera, o pudiera considerarse "pluricausal", pues las restantes causas disciplinarias argumentadas por la empresa, aunque no relacionadas con la prueba nula de monitorización del ordenador, no tenían la entidad suficiente como para justificar el despido. Admitir este tipo de argumentación, conllevaría a permitir a las empresas el "intento" de causalizar el despido disciplinario por una causa de prueba ilícita de cuestionable licitud, adhiriéndose con otras causas disciplinarias - incluso de menor entidad - que aun siendo desestimadas, permitirían eludir la nulidad del despido, por una calificación de procedencia o improcedencia. Actuación que conlleva una evidente desprotección de la relación laboral, eludiendo la nulidad y obligación de readmisión con salarios de tramitación, y por tanto también para los derechos fundamentales vulnerados, y ello a pesar de la indemnización que pudiera reconocerse por tal hecho.

El Voto Particular de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, se dirige en este sentido a discrepar, considerando que el motivo relativo a la interpretación de los efectos del art. 55.5 ET respecto a la prueba ilícita por vulneración y sus consecuencias jurídicas en la calificación del despido, es materia susceptible de control de constitucionalidad,  y no cuestión de legalidad ordinaria. Entiende que los derechos fundamentales afectados, además de la propia tutela judicial, exigían abordar el problema planteado.

Considera que esta interpretación del art. 55.5 ET, en tanto despidos con vulneración de derechos fundamentales, distintos de aquellos otros despidos cuya vulneración de derechos fundamentales se produce en la obtención de la prueba es una "artificiosa distinción". La exigencia al principio de interpretación más favorable a la eficacia de los derechos fundamentales, exige que la interpretación de las consecuencias de la nulidad se extiendan a toda "violación que puede tener lugar en cualquier fase del proceso que deriva en la definitiva decisión extintiva, porque esa es la exégesis del precepto más acorde con su efectividad". 

El despido presenta unidad de acción y de intención por la empresa, no pudiéndose seccionar en "actos separables" , toda vulneración de derechos fundamentales en un despido, debe determinar de forma absoluta la nulidad del mismo, con cita a la STC 196/2004, de 15 de noviembre, con independencia de si nos encontramos ante un despido "pluricausal", pues aunque se acreditara la causa disciplinaria objetiva y razonable en alguna de las otras causas no afectadas por la conducta ilícita, no enervarían la vulneración del derecho fundamental, y la calificación de nulidad.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD DIGITAL Y EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA EN EL ÁMBITO LABORAL: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

 

“Los trabajadores no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas del lugar de trabajo”

Juez Pinto Alburquerque (Voto particular Sentencia TEDH de 12 de enero de 2016, Barbulescu vs Rumanía) 

ENLACE AL DOCUMENTO COMPLETO: El derecho fundamental a la intimidad digital y el derecho a la vida privada en el ámbito laboral. Santiago Moreno Recio.

El derecho a la vida privada es un derecho fundamental que ostentan las personas en condición de ciudadanas y trabajadoras, como derecho laboral inespecífico [1], que se ejerce cotidianamente en el ámbito laboral, pero que como veremos se ve modulado al ejercerse dentro del desarrollo de la actividad productiva y dentro de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. En cualquier caso, la inserción en una organización empresarial no debe implicar la renuncia al ejercicio de un derecho fundamental, y del derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada, en particular, que conlleve a un menoscabo de su dignidad personal.

 Ciertamente han sido diversos los pronunciamientos tanto de nuestros tribunales ordinarios como del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de extraordinario interés, que se han ocupado de la incidencia del derecho fundamental a la vida privada en el ámbito laboral, en el acceso al empleo o en la pérdida del puesto de trabajo [2].

 Sin embargo, más recientemente el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TICS)[3] se ha incorporado a todos los ámbitos de nuestra vida, e incuestionablemente al ámbito laboral, adquiriendo interés para la doctrina iuslaboralista y constitucional. La incidencia del uso de las TICS y su utilización por parte de las personas trabajadoras multiplica los riesgos que pueden afectar a su vida privada o intimidad, con consecuencias para las garantías y procedimientos de protección de tales derechos. Las TICS no son sólo instrumentos de trabajo, sino herramientas de comunicación y espacios virtuales en los que el trabajador puede disponer de una privacidad legítima.

 Las nuevas formas de trabajo a distancia o teletrabajo, la tendencia a sistemas de organización productiva que conceden más flexibilidad a la persona trabajadora respecto a la exigencia de presencia en el centro de trabajo, bien sea por acuerdo entre ambas partes o por causa de fuerza mayor – como ha sucedido recientemente con la situación de obligado confinamiento de la población ocasionada por las medidas sanitarias contra la pandemia del virus COVID19 -  conlleva a que los medios de vigilancia y control de la persona trabajadora y del correcto uso de los medios informáticos puestos a su disposición por parte del empresario, vayan a adquirir una inevitable virtualidad expansiva.

 Videovigilancia o geolocalización, como instrumentos de control de la persona trabajadora a distancia, supuestos de disponibilidad horaria fuera de su jornada ordinaria de trabajo y derecho a desconexión digital, atención continuada en régimen de localización o permanencia a disposición del empresario sin presencia en el centro de trabajo, serán algunos de los supuestos que se suscitarán entre otros.

 Dentro de este ámbito de estudio, la jurisprudencia del TC y del TEDH, ha venido estableciendo criterios de interpretación no siempre uniformes entre los mismos, e incluso contradictorios con su propia doctrina precedente. Son especialmente significativos los pronunciamientos del TEDH a partir del año 2018 respecto del derecho a la vida privada, secreto de las comunicaciones y protección de datos, en este último supuesto con la normativa L.O. 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales (LOPDGDD).

 Pueden diferenciarse dos ámbitos de influencia de las TICS en las relaciones laborales. Por una parte, el uso de las TICS por los trabajadores dentro del ámbito laboral, en ocasiones con fines particulares; y en segundo lugar, el uso de las TICS por parte de empresas en el ejercicio de su poder de dirección, organización, vigilancia y control, y también disciplinario, incluyendo su uso con el objetivo o fin de control del cumplimiento de las obligaciones laborales de las personas trabajadora a través de las denominadas TICS, sea a través de correo electrónico, mensajería, videovigilancia o dispositivos de geolocalización.

 Por lo que se refiere al uso de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral, ya sea el uso del móvil, del correo electrónico corporativo para uso particular, de dispositivos electrónicos propiedad de la empresa para fines particulares, se ha planteado la necesidad de asumir esta nueva realidad social, en la idea de poder compatibilizar un margen de tolerancia y de equilibrio para permitir un uso no abusivo de las mismas durante la jornada laboral.

 No obstante, las empresas pueden optar por la implantación de protocolos de uso de las TICS, cuando no de prohibición absoluta para usos particulares, actuando como medio de información y puesta en conocimiento de los límites al uso y tolerancia de las TICS por los trabajadores. Tales protocolos o normas internas han reconducido a la eliminación de la denominada “expectativa de confidencialidad o privacidad” de la persona trabajadora, y de sus derechos de la personalidad.

 Por otra parte, y quizás sea este aspecto más problemático hasta el momento, y en el que nos centraremos en este trabajo, es la facultad de adoptar medidas para la vigilancia y control por parte del empresario, al objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por los trabajadores en ejercicio del poder de dirección y control (art. 33 y 38 CE y 20.3 ET), y su necesaria ponderación con los derechos fundamentales de las personas trabajadoras; en particular, del derecho a la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) , el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).

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[1] Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Derecho del Trabajo. 9ª edición. Madrid: Ceura (2001): 147-150. Define los derechos constitucionales de carácter general, o específicamente laborales, como “inespecíficos”, que pueden ser ejercidos por los sujetos de las relaciones laborales, adquiriendo un contenido o dimensión laboral, que son ejercidos por los trabajadores en cuanto que ciudadanos. ROJO TORRECILLA, Eduardo. “Una aproximación conceptual a los derechos laborales inespecíficos. Delimitación e identificación”. De la intimidad a la vida privada y familiar: un derecho en construcción; Coord. Matia Portilla, Francisco Javier y López de la Fuente, Graciela. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2020. Páginas 187-211.

[2] Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan María. “La vida privada en el ámbito laboral”. En De la intimidad a la vida privada y familiar: un derecho en construcción; Coord. Matia Portilla, Francisco Javier y López de la Fuente, Graciela. Valencia: Tirant Lo Blanch (2020): 141-193.

[3] Cfr. ELVIRA PERALES, Ascensión. “Derecho al secreto de las comunicaciones”. En De la intimidad a la vida privada y familiar: un derecho en construcción; Coord. Matia Portilla, Francisco Javier y López de la Fuente, Graciela. Valencia: Tirant Lo Blanch (2020): 128-139.

VIOLENCIA SEXUAL MACHISTA. Delitos contra la libertad sexual.

 

"La violencia sexual contra las mujeres y las niñas tiene sus raíces en siglos de dominación masculina. No olvidemos que las desigualdades de género que alimentan la cultura de la violación son esencialmente una cuestión de desequilibrio de poder". 

António Guterres, Secretario General de la ONU.

El próximo 25 de noviembre se conmemora el “Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer” para denunciar la violencia que se ejerce sobre las mujeres en todo el mundo y reclamar políticas en todos los países para su erradicación, y el 10 de diciembre el “Día de los Derechos Humanos”. En estos tiempos en los cuales toda la atención mediática se centra en la pandemia, restricciones, economía, política y elecciones, se pierde la atención en la violencia machista. Cuando se escriben estas líneas transcurren apenas dos días del último asesinato machista en España.

De entre todos los tipos de violencia machista, la violencia sexual contra las mujeres es tan terrible como cualquier otra forma, pero es la que más se silencia, menos se informa y la que presenta mayor estigmatización y vergüenza para las víctimas. Leer los hechos probados de las sentencias sobre delitos contra la libertad sexual, conlleva dotarse si se permite la expresión “de muchas tripas” para no revolverse.

El Caso de La Manada, del cual hace más de un año desde la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, provocó un revuelo mediático por lo desacertado de las calificaciones jurídicas de los hechos en primera instancia, y posteriormente en recurso de apelación, que finalmente con acierto enmendó el Tribunal Supremo vía recurso de casación. Después en marzo de este año, el Gobierno aprobaba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que en la actualidad continúa en fase de tramitación, concluida la fase de audiencia pública.

El objeto de este texto es recuperar el argumento, en cada persona debería existir un compromiso de crearse un modelo para armarse de motivos, para después ser capaces de defender nuestras ideas, ante quién pueda discrepar de las nuestras, ser capaces de rebatir y convencer.

ENLACE: VIOLENCIA SEXUAL MACHISTA. Delitos contra la libertad sexual.

CONTENIDO

1. La violencia sexual es cosa de hombres. 
2. Distinción de los delitos de agresión sexual, violación y abuso sexual en el actual Código Penal de 1995.
3. Abusos sexuales. El consentimiento. Solo el “sí es sí”.
4. Aplicación de la agravante de genérica por razón de género.
5. A propósito de la necesidad de denuncia de la mujer víctima de delitos contra la libertad sexual.
6. Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SEGUNDA REPÚBLICA ESPAÑOLA.

Con motivo del aniversario de la proclamación del Segunda República Española, el 14 de abril de 1931, introduzco en la entrada las conclusiones del trabajo de investigación cuyo título es "Los derechos sociales en la Constitución de la Segunda República Española" que fue presentado por mi parte para superar la asignatura "Los derechos humanos en la historia", dentro del programa de Máster en Derechos Humanos de la UNED, el pasado mes de enero de 2020. Espero que sea de vuestro interés.

Link de enlace al texto completo LOS DERECHOS SOCIALES EN LA SEGUNDA REPUBLICA ESPAÑOLA . Santiago Moreno Recio.

La Constitución de la Segunda República Española de 1931, es un texto que representaba un nuevo marco político, rupturista con la Restauración, novedoso en su contenido, moderno y de profundos cambios para hacer posible un auténtico Estado de derecho, social y democrático. Un Estado que quedaría limitado, por procedimientos, competencias y contrapesos, y por la declaración de los derechos que los poderes debían garantizar.

La Constitución de 1931 constituye una novedad en cuanto a la incorporación de la primera manifestación del Estado social en nuestro constitucionalismo, con la declaración de derechos sociales y la regulación de la constitución económica, sino también en aspectos como los derechos políticos con la incorporación del sufragio femenino, el principio de igualdad material, la organización territorial del “Estado integral” según el principio autonómico, la laicidad y la libertad de religión, o en materia de educación, la introducción de la jurisdicción constitucional con el Tribunal de Garantías Constitucionales.

La necesidad de cambios estructurales en la sociedad, destinados a lograr mayor justicia social, se manifestó en la propia Constitución, pero también en las disposiciones legislativas de desarrollo, de una extraordinaria calidad técnica y avanzadas para su tiempo. Ciertamente, aquellas que afectaban a la propiedad de la tierra implicaban un difícil consenso entre fuerzas políticas, y provocaron el descontento de la oligarquía y las clases conservadoras, económicas y sociales que hasta ese momento habían ostentado el poder en España, y cuyas resistencias conllevarían a la situación de bloqueo, y finalmente al levantamiento militar de Julio de 1936.

 Durante el Bienio Reformador (1931-1933) las modificaciones legislativas trataron de mejorar la vida de los más desfavorecidos, si bien con dificultades para ponerlos en práctica, no tuvieron el alcance esperado para reparar las abrumadoras miserias de la mayor parte de la población. En el segundo Bienio Conservador (1933-1935), la contrarreforma se tradujo en recuperar privilegios, recortar libertades y aumentar las desigualdades entre clases. En definitiva, la pérdida de una oportunidad desaprovechada o frustración de expectativas.

No eran necesarias nuevas reglas del juego para vencer a los problemas que adolecían de forma no resuelta la España de los años treinta, tan solo respetar las fijadas en la Constitución con prudencia y lealtad, propias del sistema político republicano. La causa de la caída de la República, no fue la técnica constitucional, ni de la actuación de sus instituciones, sino la inestabilidad política y la oposición ejercida con poca serenidad, sentimientos y resentimientos. Una sociedad atrasada, mentalmente no preparada para asumir los profundos cambios propuestos, y la reticencia de las clases privilegiadas, de los intereses económicos y conservadores a cualquier tipo de intervencionismo en el derecho de propiedad.

Es indudable la importancia histórica de la Constitución de 1931 en el desarrollo constitucional español, y su influencia en los posteriores textos constitucionales posteriores a la II Guerra Mundial, espíritu constitucional republicano que trasciende al breve período de tiempo de su vigencia, por su aportación al patrimonio constitucional europeo, y a nuestro actual régimen constitucional que reconoció, si bien tardíamente el Estado de bienestar.

Resulta complejo hacer un paralelismo entre la España de 1931 y la de 1978, e incluso la actual del Siglo XXI. Las Constituciones, desde una perspectiva estática, son fotos fijas de las relaciones de poder políticas, sociales y económicas existentes en un determinado momento, sirviendo para evaluar un proceso constituyente datado.

Si la Constitución de 1931, en lo social tuvo que hacer frente al reto de los graves desajustes económicos y desigualdades sociales de un país poco industrializado y agrícola, con analfabetismo y pobreza extrema, atrasado respecto de otros países contemporáneos, actualmente tenemos retos diferentes en su forma, pero muy similares en su fondo. Si en las constituciones de entreguerras suponía hacer frente al cambio de paradigma del modelo económico liberal frente a un capitalismo en crisis, actualmente nos encontramos con un modelo económico neoliberal, que cuestiona la supervivencia de nuestro Estado social o de bienestar iniciado con la Constitución de la Segunda República.

Nuestro actual Estado de bienestar está en crisis, progresivamente deteriorado por las exigencias de los grandes intereses económicos, los denominados “poderes salvajes”, la desregulación de los mercados financieros y la falta de control por sus instituciones. La grave crisis económica de 2008 derivó en exigencias de aplicación de duras políticas de austeridad y estabilidad presupuestaria determinadas desde las instituciones de la Unión Europea.

El futuro tiene como reto plantear un nuevo sistema de garantías construido por encima del tradicional vínculo fundamentado en el trabajo, deberán plantearse nuevas formas o medios de hacer posible el objetivo de los derechos sociales, quizás un nuevo pacto social del ciudadano con la sociedad. Los derechos sociales son del individuo, universales, con una moral justificada en la igualdad real y en la dignidad de la persona, será necesario conseguir la satisfacción de las necesidades básicas, ausente el factor trabajo, sin las cuales toda persona no podrá desarrollase libremente.

Por tal motivo, actualmente, al igual que sucedía en la España de 1931 de no efectuarse políticas sociales que cumplan con la exigencia del principio de igualdad material y justicia social, y con el contenido esencial de los derechos sociales o principios rectores de la política, se pone en grave riesgo la continuidad del actual sistema de Estado de bienestar, incapaz de dar respuesta a los nuevos retos.

Pero también es necesario diseñar nuevos cauces de participación de la ciudadanía, ampliando espacios públicos e integrando al mayor número de ellos, propio de una democracia avanzada. Las posibles opciones de modificación de la vigente Constitución de 1978 para poder ofrecer soluciones eficaces y garantistas a los problemas anteriormente citados, han sido planteadas por parte de la doctrina constitucional, tanto desde una perspectiva reformadora o reconstituyente del actual sistema, como también rupturista por utópica que pueda parecer, planteamientos que desde la distancia, fueron similares a los originarios de la Segunda República española de 1931.

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Comentario al "complemento salarial del cooperante" del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Acción e Intervención Social.

ESTA NUEVA ENTRADA CORRESPONDE A LA NOTA DEL TALLER ORGANIZADO POR LA COORDINADORA ESTATAL DE ONGD Y EL CENTRO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA ABOGACÍA MADRILEÑA DEL ICAM (PROGRAMA PRO BONO) PARA EL ESTUDIO DEL ÁMBITO PERSONAL Y FUNCIONAL DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE ACCIÓN E INTERVENCIÓN SOCIAL, Y LA ESTRUCTURA RETRIBUTIVA DEL MISMO, CON PARTICULAR REFERENCIA AL COOPERANTE EXPATRIADO.

Consideraciones preliminares.

-       El Convenio Estatal del Sector de Acción e Intervención Social (BOE 3/7/2015), en adelante CCEAIS, tenía un ámbito temporal previsto inicialmente hasta 31/12/2017, estando actualmente prorrogado hasta su sustitución, en su caso, por un nuevo convenio colectivo. La reciente publicación de las Tablas salariales para los años 2018 a 2021 (BOE 01/02/2019), confirma que continuará su vigencia a medio plazo.

-          La aplicación de la Resolución del 6 de febrero de 2019, relativa al Acta de acuerdo de modificación del CCEAIS (BOE 20/02/2019), es el resultado del Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de fecha 30 de noviembre de 2016, que demorado en su tramitación, finalmente se ha publicado con la modificación del artículo 51 del CCEAIS referente a la estructura retributiva, que tiene como única novedad la introducción de un específico ”Complemento Salarial del Cooperante”, quedando inalterada el resto de su regulación original.

-          Dedicamos la primera parte de este resumen a las consideraciones realizadas referentes al ámbito personal y funcional del CCEAIS, y a las reglas de concurrencia con otros convenios colectivos de ámbito inferior y de empresa, coincidentes total o parcialmente con su ámbito de aplicación funcional. El derecho a percibir el complemento salarial por los y las cooperantes y, la consecuente obligación de su abono para las entidades y organizaciones, estará determinado por la obligación de aplicar el artículo 51 del CCEAIS al encontrarse la mismas dentro de su ámbito funcional de aplicación.

-          La segunda parte hace referencia al análisis de las condiciones del complemento salarial del cooperante expatriado y, a la estructura retributiva del artículo 51 del CCEAIS, con la finalidad de concretar la relación que tiene, a nuestro entender, el nuevo complemento salarial, con los restantes conceptos retributivos, en particular la aplicación de la técnica de compensación y absorción, y en su caso la sustitución e incompatibilidad con otros complementos retributivos.

-          El complemento salarial del cooperante expatriado, es un complemento que percibirán los y las cooperantes internacionales, que tienen una relación jurídica de carácter laboral con entidades que desarrollan proyectos de cooperación internacional y ayuda al desarrollo, en los términos definidos por los artículos 2 y 3 del Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, Estatuto de los Cooperantes (en adelante, EC)[1], recordando que la existencia de esta regulación específica, no supone considerar la existencia de una relación laboral especial a favor del cooperante internacional, a quién resultará de aplicación la legislación laboral común regulada en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores  (en adelante, ET)[2].

I. Ámbito funcional y personal. Estructura de la negociación colectiva y reglas de concurrencia del CCEAIS.

Aunque el objeto de esta nota es la referencia al nuevo complemento salarial del cooperante, es menester hacer referencia al ámbito de aplicación personal y funcional del CCEAIS, que ha motivado el planteamiento de diversas cuestiones comentadas en el taller.

En general, la obligación de aplicar un convenio colectivo, no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad de una entidad u organización que pueda autoexcluirse del ámbito funcional de un convenio colectivo de carácter estatutario, en este caso de ámbito sectorial estatal, cuya validez y representatividad – en particular, por la parte patronal - ha sido confirmada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo [3].

El artículo 7 CCEAIS, determina expresamente que la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo queda, en exclusiva, dentro de su ámbito funcional[4].

En consecuencia, toda entidad u organización que realice la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo, en los términos de la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, y más concretamente, en los artículos 2.2 y 2.3 del Estatuto del Cooperante, quedan dentro del ámbito funcional del Convenio Estatal de Acción e Intervención Social, pudiendo desarrollarse la misma en territorio nacional o en el territorio destinatario de la actividad de cooperación.

Cuestión distinta es, como se articula la concurrencia del CCEAIS, cuando las entidades u organizaciones aplicaban a su entrada en vigor, con fecha 3 julio 2015, un convenio colectivo de otro sector diferenciado y de ámbito inferior. En este sentido, el artículo 3 CCEAIS establece tanto las reglas de estructura de la negociación colectiva en el sector, como también las reglas de concurrencia con otro convenio colectivo de ámbito inferior. Dispone el precepto que, en tal supuesto, se aplicara el contenido del convenio de ámbito inferior preexistente “hasta la finalización de su vigencia natural”, debiéndose aplicar posteriormente desde el momento de la pérdida de su vigencia el CCEAIS, en cumplimiento del principio “prior in tempore” (art. 84.1 ET).

Al respecto, y nos vale a modo de ejemplo, se planteó la duda de si una entidad que aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de ámbito provincial, vigente en el momento de entrada en vigor del CCEAIS, que continuaba vigente en la actualidad, y al cual se había incorporado un pacto o acuerdo de empresa (no estatutario) equiparando la retribución salarial al CCEAIS, cumplía con las reglas de concurrencia, supuesto que a nuestro entender sería conforme con el artículo 3 CCEAIS.

El artículo 3 CCEAIS, dispone además que, durante su vigencia, puede resultar afectado por la entrada en vigor de otros convenios de ámbito autonómico o provincial – que incluso, coincidan total o parcialmente con su ámbito funcional - pero que en todo caso deberán respetar el contenido mínimo las materias que se relacionan, entre ellas y a nuestros efectos, jornada laboral, estructura y régimen salarial, compensación y absorción de condiciones más beneficiosas[5].

Por tanto, es admisible que una entidad u organización aplique el CCEAIS en una delegación territorial y, en otra delegación de distinto territorio donde existiera vigente un convenio colectivo de ámbito inferior, autonómico o provincial, se aplique éste, pero respetando en todo caso las condiciones mínimas del CCEAIS en los términos anteriormente indicados, y por tanto, que puedan existir diferentes condiciones laborales de las personas trabajadoras, entre ellas las referentes a cooperantes expatriados.

Por otra parte, el artículo 7 CCEAIS, en su penúltimo párrafo, indica que cuando una entidad realiza más de una actividad perteneciente a diversos sectores, uno de ellos la cooperación internacional y ayuda al desarrollo, podrá aplicar ese otro convenio colectivo del sector diferenciado, siempre y cuando sus condiciones sean más beneficiosas que las establecidas en el CCEAIS.

Otra situación relativa a la concurrencia del CCEAIS es con otros convenios, en este caso con convenios colectivos estatutarios de ámbito de empresa, que resultan de aplicación en entidades y organizaciones que realizan la actividad de cooperación internacional y ayuda al desarrollo. Este conflicto de concurrencia se resuelve mediante la aplicación del artículo 84.2 ET[6] que establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, incluso cuando éste establece condiciones más desfavorables a las previstas en convenios colectivos vigentes de ámbito superior. La prioridad aplicativa del convenio de empresa se concreta respecto a importantes materias, entre ellas, la cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono o compensación de horas extraordinarias, horario y distribución del tiempo de trabajo o la adaptación del sistema de clasificación profesional.

         La prioridad aplicativa del convenio de empresa supone una ruptura con la función de homogeneización de condiciones laborales de un determinado sector, a favor de la descentralización de la negociación colectiva, al posibilitar introducir condiciones menos favorables, como mecanismo de competencia entre entidades que actúan y desarrollan su actividad en un mismo sector, pero también, de devaluación de condiciones laborales [7].

La consecuencia, por tanto, es que aquellas entidades y organizaciones, que tienen su propio convenio colectivo de empresa, tendrán prioridad aplicativa respecto de las materias relacionadas en el artículo 84.2 ET, entre ellas el sistema de retribución salarial, y no quedan vinculadas al contenido mínimo del CCEAIS; en las restantes materias, será de aplicación el contenido del CCEAIS.

A nuestro entender, numerosa jurisprudencia y doctrina ha destacado que, un límite a la prioridad aplicativa del colectivo de empresa puede establecerse por aplicación del denominado “principio de correspondencia”, en tanto, todo convenio colectivo de empresa debe cumplir el requisito esencial de validez que exige la correspondencia entre la representación de los trabajadores con legitimación para negociar el convenio colectivo de empresa (art. 87.1 ET) y la unidad de negociación de empresa. En este sentido, la problemática reside en pretender extender los efectos de un convenio colectivo de empresa, a centros de trabajo que no han intervenido en su negociación con sus respectivos representantes legitimados o, incluso, carecen de representación unitaria o sindical a tales efectos (art. 62 ET y 10 LOLS)[8].

A tal efecto, nos planteamos si un proyecto de cooperación internacional desarrollado por una entidad, con una estructura autónoma, cierta estabilidad o permanencia, plantilla de personal propia, medios técnicos, responsable, coordinación y organización propia, y, con separación geográfica en otro país receptor de la cooperación, constituye en sí mismo un centro de trabajo[9]. En tal supuesto, si este centro de trabajo careciera de representación de sus trabajadoras o, hubiera estado ausente en la negociación del convenio colectivo de empresa, existiría a nuestro entender un posible incumplimiento del principio de correspondencia, quedando excluido excluido de su ámbito de aplicación y, consecuentemente siendo de aplicación las condiciones laborales del CCEAIS [10].

II. Estructura retributiva del CCEAIS. Especial referencia al complemento salarial del cooperante.

Como indicamos la Resolución del 6 de febrero de 2019, relativa al Acta de acuerdo de modificación del CCEAIS (BOE 20/02/2019), es el resultado del Acuerdo de la Comisión Paritaria sobre Cooperación Internacional de fecha 30 de noviembre de 2016, que modifica el artículo 51 del mismo relativo a la estructura retributiva, introduciendo un nuevo y específico ”Complemento Salarial del Cooperante”, quedando inalterado el resto de su regulación original.

El CCEAIS determinó en su Disposición Transitoria Segunda, exclusivamente para el personal de cooperación internacional expatriado, la suspensión temporal del régimen de complementos salariales, compensación de horas extraordinarias y clasificación profesional establecidos en el artículo 51 del CCEAIS con carácter general, y adicionalmente, disponiendo que se mantendrían las condiciones establecidas para cooperantes internacionales en acuerdos individuales o colectivos vigentes a la entrada en vigor del CCEAIS.

Se emplazaba por tanto a la Comisión Paritaria del CCEAIS, para que, a través de una comisión específica al efecto, se estableciera el régimen definitivo de aplicación o inaplicación de estas materias para el personal expatriado de cooperación internacional, resultado de este emplazamiento es el Acuerdo de Cooperación Internacional, que ha dado lugar a la creación del nuevo complemento salarial del cooperante.

EL COMPLEMENTO SALARIAL DEL COOPERANTE

El complemento salarial del cooperante queda comprendido en el grupo de complementos salariales de puesto de trabajo, que el CCEAIS define en el artículo 51 apartado B.2. como “aquellos de índole funcional que retribuyen las características del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad profesional”, e inicialmente, por tales motivos les atribuye carácter no consolidable para la persona trabajadora, cuando dejan de producirse las circunstancias que dieron lugar a su origen.

Tendrán derecho a la percepción de este complemento salarial, las personas trabajadoras, que dentro del ámbito personal y funcional del CCEAIS, en los términos comentados anteriormente, desarrollan su prestación de servicios de cooperación y ayuda al desarrollo (criterio funcional) sobre el terreno, esto es, en el país o territorio receptor de la cooperación (criterio locativo)[11]. Ambos elementos, deben ser concurrentes en la noción de cooperante, de tal forma que finalizado el desplazamiento fuera de territorio nacional, y retornado el cooperante, tal condición se pierde, aunque la persona trabajadora continúe prestando servicio en la misma entidad u organización, y en consecuencia el derecho a percibir el complemento salarial.

El carácter obligatorio del complemento del cooperante, determina su indisponibilidad para ambas partes y, la no vinculación de su derecho a percibirse al cumplimiento de cualesquiera otra circunstancia o condición relacionada con el puesto o forma de prestación del trabajo; es decir, el derecho al complemento surge con la adquisición de la condición de cooperante.

El objetivo del complemento del cooperante es asumir que la propia condición de trabajador o trabajadora cooperante supone realizar determinadas funciones, con características y condiciones de lugar de destino, de implícitas dificultades o “especificidad del régimen de trabajo”, que justificarían una compensación económica adicional a la retribución del salario por tiempo de trabajo y, de cualquier otro complemento salarial con las excepciones que comentaremos posteriormente.

No obstante, ese reconocimiento general a la especificidad del trabajo del cooperante, queda matizado con la referencia a que “las eventuales prolongaciones de jornada en atención a lo previsto para este complemento son consecuencia de la especificidad de la actividad realizada y  tendrán la consideración de distribución irregular de la jornada (…)”; es decir, el objetivo del complemento del cooperante, con la supresión de otros complementos o percepciones compensatorias, vinculadas con la jornada de trabajo, es compensar la distribución irregular de la jornada en los términos previstos en el artículo 34.2 ET[12].

El CCEAIS no tiene una regulación específica de la distribución irregular de la jornada para el sector, en los términos que habilita el artículo 34.2 ET, tampoco para el personal cooperante; sin embargo, las referencias en la regulación del propio complemento de cooperante a políticas de descanso en compensación de eventuales excesos de jornada[13], a garantizar períodos de descanso obligatorios y adicionales a los establecidos en el convenio[14], asemejan su regulación a la distribución irregular de la jornada y a su compensación por períodos de descanso y su compensación económica adicional.

Al trabajador o trabajadora cooperante, no le será de aplicación el régimen de compensación por descanso por horas extraordinarias, de fuerza mayor o voluntarias, previsto en el artículo 24 CCEAIS; y ello con la intención de reconducir la coyuntural prolongación de jornada del cooperante a la distribución irregular de jornada, respetando en todo caso la jornada anual máxima, con el objetivo de aliviar al cooperante de la tensión de trabajar en determinados contextos, y contribuir a su bienestar físico y mental, como se indica en el texto del CCEAIS.

La cuantía del complemento de cooperante se determina en “una cantidad bruta anual equivalente como mínimo a un 15% del Salario Bruto Anual” (sin contar lo resultante del propio complemento salarial del cooperante) que les corresponda por el grupo profesional al que se encuentren adscritos”.

Dos conclusiones, primero el CCEAIS determina un porcentaje mínimo, que puede ampliarse por acuerdo individual o colectivo; y en segundo lugar, se aplica el porcentaje a la cuantía del salario base bruto anual prevista para cada grupo profesional, si bien hubiera sido deseable no omitir la expresión salario “base” bruto anual, la referencia al grupo profesional es indudable.

Conviene recordar que la condición de cooperante no constituye en sí misma la adscripción a un grupo profesional en concreto de los definidos en el CCEAIS, el trabajador o trabajadora cooperante tendrá asignado su grupo profesional de conformidad con los criterios de formación y funciones asignadas[15].

Por último, la naturaleza salarial del complemento del cooperante tendrá como consecuencia su integración en la base de cotización al Régimen General de Seguridad Social [16],  e igualmente a efectos de su cómputo para determinar el salario regulador para el cálculo de indemnización por despido o de la correspondiente a la extinción de contratos de duración determinada.

ESTRUCTURA RETRIBUTIVA DEL ARTICULO 51 CCEAIS. RELACIÓN DEL COMPLEMENTO SALARIAL COOPERANTE CON OTROS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS.

La estructura retributiva determinada en el artículo 51 del CCEAIS, con la incorporación del complemento salarial del cooperante, sería la siguiente:

A.    SALARIO BASE 1.     Salario base 2.     Pagas extraordinarias

B.    COMPLEMENTOS SALARIALES 1.    PERSONALES 1.1.         Complemento “ad personam” 1.2.         Complemento salarial personal. 2.    DE PUESTO DE TRABAJO 2.1.         Complemento nocturnidad 2.2.         Complemento de trabajo a turnos 2.3.         Complementos de responsabilidad, coordinación, proyecto. 2.4.        Complemento salarial cooperante 3.    DE CANTIDAD O CALIDAD DE TRABAJO 3.1.         Complemento por Guardia y/o Expectativa 3.2.         Complemento plena dedicación 3.3.         Complemento de Experiencia profesional.

C.    OTRAS PERCEPCIONES COMPENSATORIAS 1.     Complemento sábados, domingos y festivos. 2.     Complemento por festivos de especial significación.

1. SALARIO BASE

Es una retribución por unidad de tiempo, independiente de cualquier otro complemento o percepciones compensatorias, se compone de 12 mensualidades, más 2 pagas extraordinarias.

Las pagas extraordinarias, incluyen complementos personales que pudiera percibir el trabajador, en particular el complemento “ad personam” y complemento personal, quedando excluidos cualesquiera otros conceptos o percepciones para su cómputo.

La cuantía se determina de conformidad con los cinco grupos profesionales regulados en el artículo 21 del CCEAIS, que atienden a criterios de formación y funciones asignadas a los trabajadores.

B. COMPLEMENTOS SALARIALES

1. PERSONALES.

1.1. Complemento “ad personam”, comprende el importe excedente que corresponde a aquellas condiciones salariales, de carácter personal o colectivo, más beneficiosas para las personas trabajadoras a la entrada en vigor CCEAIS.

Expresamente se indica en su definición que no es un complemento salarial compensable, ni absorbible; sin embargo, la nueva regulación del complemento salarial de cooperante admite como excepción, su compensación con el complemento “ad personam” que el cooperante estuviera percibiendo con anterioridad.

Se produce la paradoja en la actual regulación, que, ante la compensación del complemento salarial de cooperante, con un anterior complemento “ad personam” de carácter personal, y por tanto, computable a efectos de cálculo de importe de pagas extraordinarias; al compensarse con el complemento salarial cooperante, complemento de puesto de trabajo, este importe quedaría excluido de la cuantía de las pagas extraordinarias del cooperante.

En el mismo sentido, interpretamos, que cuando la persona cooperante, retorne a su entidad u organización para la realización de otras funciones en territorio nacional, recuperaría el complemento salarial “ad personam”, como derecho adquirido o consolidado.

1.2. Complemento salarial personal; hace referencia a importes que se reconocen a favor de las personas trabajadoras, por encima del salario base determinado para su grupo profesional, atendiendo a situaciones de especial consideración, distintas al salario base.

Sería deseable que las condiciones personales estuvieran previamente definidas, ya que, puede darse la circunstancia que este complemento salarial que no justifica situaciones de especial consideración, se interprete como más salario vinculado a la retribución por tiempo de trabajo.

Adicionalmente a lo anterior, la ausencia de identificación de la situación de especial consideración para la concesión de complemento salarial personal, que puede interpretarse como más salario base, y, podría computarse para determinar la cuantía del complemento salarial de cooperante expatriado.

Asimismo, puede darse el supuesto en el cuál, la situación de especial consideración por la que se reconoce fuera, propiamente realizar funciones de cooperante expatriado, entendemos que, con la incorporación del nuevo complemento salarial de cooperante, ese complemento personal podría ser compensado con el complemento salarial cooperante.

2. DE PUESTO DE TRABAJO.

Ninguno de los complementos salariales de puesto de trabajo: nocturnidad, trabajo a turnos, responsabilidad, coordinación y proyecto, se ve afectado por la incorporación del nuevo complemento salarial de cooperante. El derecho a percibir estos complementos salariales se produce por la referencia a las características del puesto de trabajo o forma de realizar la actividad profesional, adicionales a la condición de trabajador o trabajadora cooperante, y, por tanto, son compatibles y adicionales al complemento salarial del cooperante.

3. DE CANTIDAD O CALIDAD DE TRABAJO.

El derecho a la percepción del complemento salarial del cooperante sustituye, y es por tanto incompatible, con los complementos:

3.1. Complemento por Guardia y/o Expectativa.

3.2. Complemento de plena dedicación[17].

3.3. Complemento de experiencia profesional

C. OTRAS PERCEPCIONES COMPENSATORIAS.

En idéntico sentido, el complemento salarial del cooperante es incompatible, con los complementos:

1. Complemento por trabajo en sábados, domingos y festivos.

2. Complemento por festivos de especial significación.

RETRIBUCIÓN COMPLEMENTARIA DEL ESTATUTO DEL COOPERANTE.

         La relación del complemento salarial de cooperante del artículo 51 CCEAIS, es compatible con el derecho a percibir por el cooperante la retribución complementaria del artículo 10.1 d) EC, para afrontar los gastos fijos de residencia en el país de destino, sea mediante pago directo por la ONG o reembolso en metálico al cooperante por tales gastos; o en su caso, como retribución en especie mediante la cesión de uso de un inmueble destinado a vivienda, así como, los gastos de escolarización de hijos en el país de destino.

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[1] DURÁN RUIZ, Francisco Javier. “La cooperación internacional para el desarrollo y el Estatuto del Cooperante internacional”; en “Régimen jurídico del voluntariado y de la cooperación al desarrollo” págs. 399 y ss. VV.AA. Comares, 2018.

[2] VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Una mirada laboral al estatuto jurídico del cooperante”; edición digital La Ley 2220/2006

[3] Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 84/2016, de 17 de mayo de 2016 (Rec. 374/2015) y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 58/2017, de 25 de enero de 2017 (Rec. 2198/2015)

[4] La Disposición Transitoria Segunda del CCEAIS, por lo que respecta a los cooperantes internacionales, suspendió temporalmente por un período de seis meses la aplicación del régimen de complementos salariales, compensación de horas extraordinarias y clasificación profesional establecidos en el artículo 51 del CCEAIS con carácter general, y adicionalmente, disponiendo que se respetarían las condiciones preexistentes establecidas para las cooperantes internacionales en acuerdos individuales o colectivos.

[5] En este sentido de los Convenios relacionados en la Disposición Adicional Primera del CCEAIS, que se reconocieron como preexistentes a su entrada en vigor, han sido posteriormente renovados con el II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Bizkaia 2017-2021 (BOB 15/1/2019), II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Gipuzkoa 2015-2018 (BOG 21/02/2017) los cuales no hacen referencia en su ámbito funcional a la cooperación internacional y ayuda al desarrollo y, el II Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social de Álava 2017-2020 (BOTHA 29/06/2018), que dispone en su artículo 1 in fine “se establece expresamente que las entidades cuya actividad principal se encuentra relacionada con la cooperación al desarrollo serán afectadas por este convenio sólo si las mismas lo solicitan por escrito”. El Convenio Colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo para los años 2013-2018 para la Comunidad Autónoma de Cataluña (DOGC 7/12/2017) tampoco hace referencia en su ámbito funcional a la cooperación internacional y ayuda al desarrollo.

[6] Según redacción por artículo 14. Tres de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (BOE 7/7/2012) Reforma Laboral 2012.

[7] GALLEGO MONTALBÁN, Jonathan. “La prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. La excepción al principio prior in tempore”. www.jonathangallego.es

[8] BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, Ignasi. “Límites a la prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de Empresa a la luz del principio de correspondencia” en Monografías de Temas Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2018; págs. 573-592.

[9] Definición de centro de trabajo según Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 15 de febrero de 2007, Asunto C 270/05.

[10] Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (Rec. 146/2016), declaro la nulidad de la cláusula de un convenio colectivo de empresa, por vulneración del principio de correspondencia, y cuyo texto indicaba que su ámbito de aplicación se ampliaba a “… incluidos aquellos que aun habiendo sido contratados o estén adscritos al citado centro de trabajo, deban prestar servicios, total o parcialmente, temporal o permanentemente, fuera del centro de trabajo de Madrid, de la Comunidad de Madrid o del territorio nacional”.

[11] VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Una mirada laboral …”.

[12] Artículo 34.2 ET. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

[13] El artículo 22 CCEAIS establece una jornada laboral efectiva en cómputo anual de 1.750 horas anuales, que suponen una posibilidad de distribución irregular de la jornada de 175 horas anuales.

[14] Artículo 34.3 ET y artículo 25 CCEAIS.

[15] Tablas salariales para los años 2018 a 2021 (BOE 01/02/2019), determinan para el año 2019 los siguientes importes en concepto de salario base bruto anual según Grupo Profesional: Grupo 0 25.061,11 € / Grupo 1 21.375,66 € / Grupo 2  19.290,74 € / Grupo 3  16.910,99 € / Grupo 4  14.741,83 €.

[16] Artículo 23 Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

[17] El complemento de plena dedicación se destina a compensar económicamente la obligación libremente aceptada por el trabajador o trabajadora, por el que se compromete a la realización del tiempo de trabajo que sea necesario para el mejor desempleo de las funciones que tiene adjudicadas, incluidas eventuales prolongaciones de jornada. La diferencia con el complemento salarial cooperante, aunque de similar naturaleza, es la libre aceptación en contraposición a la obligatoriedad del complemento de cooperante; y la excepcionalidad o eventualidad de las prolongaciones de jornada, por la especificidad y carácter coyuntura de las prolongaciones de jornada en el trabajo del cooperante. El porcentaje mínimo es del 10% sobre salario bruto anual, por el 15% del complemento cooperante. Ambos no son complementos consolidables, y excluyen la aplicación del régimen de compensación por horas extraordinarias.