JUSTICIA SOCIAL CON PERSPECTIVA DE GÉNERO: TRES SENTENCIAS EJEMPLARES

Almudena, Irene, Eva y Aris, durante la jornada de Huelga General 8 de Marzo, en actitud claramente reivindicativa, haciendo historia.

Transcurridos escasos días de la Huelga General del 8 de marzo, y de las masivas manifestaciones que se celebraron en todo el territorio nacional, con igual éxito de participación, hay que felicitar a aquellas mujeres que con su dedicación y lucha nos han dado un ejemplo de movilización, sin precedentes.

Es inevitable realizarse la pregunta ¿Y ahora qué? ¿Qué sucede después de un día de reivindicación? ¿Realmente las movilizaciones tienen resultados? En mi opinión, claramente sí. La movilización puede y debe tener su influencia en tres aspectos, todos ellos relacionados, en el ámbito Legislativo, en el Judicial y, especialmente, en la conciencia social de todas y cada una de las personas que en el día a día integramos la sociedad, y que con nuestra forma de actuar podemos cambiar lo inaceptable.

Respecto al ámbito legislativo, toda iniciativa legislativa cuyo objetivo sea eliminar cualquier forma de discriminación por razón de sexo, en cualquier ámbito de la sociedad, es siempre necesaria; sin embargo, nadie duda que el contexto político actual y las mayorías legislativas, no aventuran que entre sus prioridades vayan a asumirse estas reivindicaciones, vistas las reticencias, unas muy definidas otras dubitativas, a apoyar la movilización feminista.

En el ámbito judicial, y en particular en la jurisdicción social recientes sentencias reflejan la influencia que la conciencia social, en materia de discriminación por razón de sexo, está llevando a plantear cada vez más demandas ante la jurisdicción laboral. La conciencia social, que a través de mujeres trabajadoras, ejercitan la tutela del derecho fundamenta a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las condiciones laborales, de la conciliación de la vida laboral y familiar, e incluso también en la protección ante el despido injustificado.

En este sentido, debe reconocerse la importancia que los abogados y abogadas realizamos, para actuar en forma de "filtro" trasladando a la jurisdicción, los hechos susceptibles de constituir una eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, o de cualquier otro incumplimiento de los derechos y garantías de protección del mismo, darle forma de "caso" susceptible de pronunciamientos judicial que de oportunidad de profundizar y traspasar nuevos límites en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.

Comentamos tres recientes Sentencias en el ámbito de la jurisdicción social de especial interés.

1. SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 33 DE MADRID de fecha 24 de enero de 2018 (Roj SJSO 2/2018), dictada en un procedimiento de despido, declarando la nulidad del mismo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), L.O. 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y de especial interés la alusión a la L.O. 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género.

La Sentencia en aplicación del artículo 55.5.b) ET declara la nulidad del despido de una mujer víctima de violencia de género, como medida de acción positiva, afirmando que "... en este caso el agresor no es el empresario ni los episodios descritos tienen relación alguna con el trabajo, éste si es responsable de haber despedido a la demandante por su condición de víctima, en lo que constituye un acto discriminatorio ya que no solo nada justifica tal conducta, sino que, al igual que ocurre con el embarazo, sólo la mujer puede ser víctima de este tipo específico de violencia, de modo que la discriminación se produce precisamente porque se trata desfavorablemente a quién presenta un seña identitaria propia indisolublemente unida a su condición de mujer", cita el Magistrado-Juez Sr. Aramendi.

2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS PALMAS de 15 de diciembre de 2017 (Roj STSJ ICAN 2442/2017) el interés de la sentencia es, sin duda, la condena de la práctica fraudulenta y dolosa realizada por parte de la empresa a la trabajadora demandante, negando el derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor, mediante una fórmula artificiosa de "novación contractual" que deja desprotegida a la trabajadora de los derechos aparejados al ejercicio de la reducción de jornada previsto en el artículo 37.6º ET. 

Y en segundo lugar, su relevancia por la fundamentación jurídica de la misma y la exposición de la normativa legal Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral; L.O. 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, acuerdo marco sobre permiso parental; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW) de Naciones Unidas; y Sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero; 26/2011 de 14 de marzo.

En base a tal exposición, concluye que la "la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas quién mayoritariamente las ejercitan (...) La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización real del principio de igualdad.. (...) 

"La protección de la mujer no se limita a su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado (...)"

3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA de 14 de febrero de 2018 (Rec Sup 2089/2017) destacar en primer lugar que la Sala que acuerda esta Sentencia, se compone por tres magistrados y ninguna magistrada; ello no es óbice, para dictar un pronunciamiento en materia de la denominada "brecha salarial" como forma de discriminación por razón de sexo, con escasos precedentes y de rotunda exposición.

La demanda de la trabajadora fue estimada en instancia en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, siendo ratificada por el TSJ, condena a la empresa por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, en este caso salarial, por razón de sexo, previsto en el artículo 14 CE y 28 ET, declarando la nulidad radical del comportamiento empresarial por discriminatorio y contrario al principio de igualdad. Condenando a la empresa, al pago de las diferencias salariales o restitución del derecho, y adicionalmente a indemnización por daños y perjuicios. 

"Tanto el artículo 14 de la Constitución Española, como los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, prohíben expresamente la discriminación por razón de sexo, declarando como derecho de los trabajadores el no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, debiendo entenderse nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de sexo. Más concretamente, el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores establece el principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, en virtud del cual el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condicionantes de aquella. Como acertadamente señala la sentencia de instancia, la discriminación supone una diferencia de trato, que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuración social (sexo, raza, parentesco, lengua, condición social, minusvalía física, psíquica o sensorial, creencias políticas o religiosas, militancia sindical, etc.), lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona. Ahora bien, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato supone una infracción del contenido del artículo 14 de la Constitución Española, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, se prohíbe la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable."

En síntesis, podemos cuestionarnos si ya el marco normativo actual ofrece suficientes derechos y garantías para la tutela del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, no siempre más legislar es la solución, sí legislar mejor y corregir deficiencias. La conciencia social, el ejercicio de los derechos por las trabajadoras, su reivindicación en lo particular y en lo social, dan lugar a estas interpretaciones y su aplicación, identificando hechos o prácticas susceptibles de calificarse de vulneradoras del principio de igualdad y no discriminación, directa o indirecta, en cualquier ámbito de las condiciones laborales, haciendo posible su condena y sanción por inaceptables.

REGISTRO DE JORNADA LABORAL Y HORAS EXTRAS (II). Sentencia del Tribunal Supremo 246/2017 de 23 de marzo.

Imagen de "La Última Cena" de Leornardo Da Vinci, traído al santo de que, existe una coincidencia numérica en los 13 personajes, que en igual número fueron magistrados y magistradas, reunidos en Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que emana la Sentencia comentada en estas líneas.

Comenzábamos este blog con la primera entrada (Diciembre 2016) que llevaba por idéntico título la presente, y que analizaba y se congratulaba de las Instrucciones 1/2015 y 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativas a la obligación para empresarios de registrar formalmente, de forma diaria, individual y personalizada, el horario de inicio y fiscalización de su jornada laboral, y en su caso, de las horas extraordinarias realizadas.

Asimismo, se recogía la referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional 207/2015, de 4 diciembre, que en el procedimiento de conflicto colectivo instado por la representación de los trabajadores frente a BANKIA, su fallo condenaba a ésta, a instaurar un sistema de control o registro de jornada laboral, fundamentado jurídicamente en el artículo 35.5 ET. 

Nos remitimos a lo allí argumentado a efectos de concluir nuestra satisfacción por este reconocimiento judicial de la obligación legal de instaurar un registro de jornada ordinaria, indispensable a efectos de acreditación de jornada laboral del trabajador, retribución, realización de horas extras, cotización a Seguridad Social.

El caso BANKIA resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, admitía recurso de casación ordinario, teniendo su resolución en la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) siendo Magistrado Ponente D. José Manuel López García de la Serrana, y que es objeto de este comentario.

El fallo de la Sentencia resuelto en Pleno de la Sala de lo Social, y de forma sorprendente para aquellos que opinábamos que la obligación, había llegado "para quedarse", estima el recurso de casación interpuesto por BANKIA, y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional, por 8 votos a favor y 5 en contra - se dará cuenta el lector que el Pleno tiene similitudes numéricas con la última cena cuya conmemoración se realiza en estas próximas fechas.

La "cofradía suprema" en una interpretación rígida, hermenéutica, literal y lógico sistemática, y renunciado a la función jurisprudencial, de interpretación y aplicación de las normas legales, y de adaptación de las normas a la realidad social, renuncia a todo ello, considerando que el artículo 35.5 ET, no establece obligación expresa alguna para los empresarios, de llevar control o registro de la jornada laboral ordinaria, y sí, exclusivamente de las horas extraordinarias.

Negando dicha obligación, recomienda al legislador una "reforma legisltativa" que clarifique, si existe o no obligación de llevar un registro horario, la cuál no existe - a criterio mayoritario - en la legislación actual.

Argumentación débil, desde cualquier punto de vista, que ha buscado un fallo que calme el "calvario" empresarial surgido a raíz de las sentencias de la Audiencia Nacional y de las Instrucciones de la Inspección de Trabajo, inquietud lógica, por las consecuencias para el control de los excesos y abusos en la utilización del contrato a tiempo parcial, falta de cotización a Seguridad Social de los excesos de jornada, y también su compensación económica o descanso equivalente al trabajador, e implicaciones que para la salud laboral y conciliación de la vida laboral y familiar implica este registro de jornada laboral.

Los tres Votos Particulares a la Sentencia, formulados y adheridos por los 5 magistrados discrepan del fallo mayoritario - cuales reivindicaciones de Judas Iscariote - son especialmente sencillos en la exposición de sus argumentos, que en síntesis son:

• La jornada laboral se determina en cómputo anual, por tanto, el cómputo y determinación de la hora extraordinaria, solo surge cuando se excede el número de horas de jornada laboral ordinaria pactada; es decir, ex post, tras haberse efectuado un determinado número de horas en cómputo anual. En consecuencia, es el registro de la jornada laboral ordinaria por el empresario, y su respectivo deber/derecho a entregar al trabajador, al que determinaría cuando y cómo se han realizados dichas horas extraordinarias (Voto particular Dña. Lourdes Arastey Sahún)

• Otros preceptos, además del artículo 35.5 ET, implican la obligación de llevar un control y registro de la jornada laboral, a efectos de acreditar y defender los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, salud laboral, etc., siendo la obligación de su registro el medio para fiscalizar el cumplimiento de tales derechos laborales  (Voto particular D. Antonio Sempere Navarro)

• La función jurisprudencial que deben emanar de las resoluciones del Tribunal Supremo, de adaptar la normas legales y reglamentarias a la realidad social, de hacer frente a la problemática social que implica la patente realización de horas extraordinarias, y su incompatibilidad, con un mercado de trabajo con altas tasas de desempleo, de temporalidad, de falta de cotización a las mermadas "Arcas" de la Seguridad Social.

En conclusión, como indica el magistrado D. Jordi Agustí Juliá, en su explícito Voto Particular, pareciera que hoy por hoy, la libertad de empresa y el buen funcionamiento de la actividad productiva, están en un rango superior a otros principios constitucionales, como el derecho al trabajo en su sentido más amplio, la salud laboral, ninguno de los cuales fue especial objeto de atención en esta, particular "última cena". Buenas vacaciones.

Enlace a la Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (Rec. 81/2016) :

https://adriantodoli.files.wordpress.com/2017/04/sts-conflicto-colectivo-control-y-registro-horario.pdf

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos.

Las denominadas tecnologías de la información y la comunicación (TICS), internet, aplicaciones, mensajería instantánea y comunicación móvil, son actualmente nuestro día a día, y han venido para quedarse, están presentes en todos los ámbitos de la sociedad, y por tanto también en el ámbito laboral. Las relaciones laborales se han visto afectadas a ritmo frenético por las TICS, surgiendo conflictos y controversias entre los sujetos, empresas y trabajadores, frente a los cuales nuestra legislación laboral, la negociación colectiva y la jurisprudencia, tanto nacional o interna como la comunitaria, se están enfrentado a una nueva realidad de forma progresiva, ofreciendo un interesante ámbito de estudio para las relaciones laborales, que suscitarán muchos debates en el futuro. 

El uso de las TICS ofrece dos ámbitos en los cuales influyen en las relaciones laborales, por una parte, el uso de las TICS por los trabajadores, y por otra, el uso de las TICS por los empresarios, en el ejercicio de su poder de dirección, organización y disciplinario, incluyendo su uso en el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por los trabajadores a través de las denominadas TICS (correo electrónico, mensajería, video vigilancia, geolocalización, etc.)

Es por ello que, ha suscitado cierta polémica en los medios de comunicación, el denominado derecho del trabajador a la "desconexión fuera de la jornada laboral" por la modificación legislativa introducida en el Código de Trabajo francés (Droit à la déconnexion), y que no siendo el objeto de estas notas, si interesa por la remisión a la negociación colectiva para regular el uso de las TICS, en aspectos como las comunicaciones entre empresario y trabajador, la disponibilidad, control de jornada laboral, la validez de las comunicaciones, protección de datos, etc.

Por lo que se refiere al uso de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral, ya sea el uso del móvil, leer un diario digital, correo electrónico para uso particular, etc., ha planteado la necesidad de asumir una nueva realidad social, en la cuál será necesario asumir un "margen de tolerancia" y su equilibrio con un "uso abusivo" de las mismas.

Es por ello que muchas empresas, han optado por la implantación  de protocolos de uso de las TICS, o también denominadas normas de uso, cuando no de prohibición absoluta, como medio de información y puesta en conocimiento de los trabajadores, de los límites al uso y tolerancia de las TICS por los trabajadores durante la jornada laboral.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, incidía en un primer momento en que salvo comunicación previa y expresa por el empresario, que el uso de las TICS propiedad o recurso productivo de la empresa, para un uso personal por parte del trabajador, quedaría prohibido, siempre y cuando, exista previamente implantado un protocolo o normas de uso de previo conocimiento por parte del trabajador, y en defecto de las mismas, se entiende que existe un margen de tolerancia, que en todo caso de respetar el correcto uso de las mismas, no incurriendo en perjuicio de la empresa (coste económico, correcto y responsable uso, intensidad de utilización). 

Por otra parte, y quizás está siendo el aspecto más problemático hasta el momento, es en la facultad de adoptar medidas oportunas para la vigilancia y control por parte del empresario, para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por los trabajadores (art. 20.3 ET), poder de dirección y control, que debe ponderarse con los derechos fundamentales de las personas trabajadoras; en particular, derecho a la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) y derecho a la protección de datos en su vertiente de protección al derecho de autodeterminación informativa de datos personales (art. 18.4 CE)

Así el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE), utilizando una frase muy significativa por la cuál "no toda comunicación es íntima, pero si toda comunicación es secreta", y la protección que en la jurisdicción penal se dispone, calificando como conducta delictiva la intromisión y vulneración del secreto de las comunicaciones (art. 197 y ss CP), salvo autorización judicial, ha sido interpretada de una forma más débil en la jurisdicción social, como veremos a continuación.

En la jurisdicción social, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pronunció inicialmente respecto a la protección del derecho a la intimidad de los trabajadores (art. 18.1 CE), obviando las implicaciones o afectación al derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), para supuestos de uso de dispositivos de grabación de imágenes, que están destinados a un objetivo de vigilancia y seguridad de la propiedad de la empresa de forma permanente y continuada (STC 98/2000, 10 de abril), y posteriormente cuando las medidas se disponían expresamente ante las "sospechas" de incumplimiento de obligaciones laborales o comisión de delito de hurto por parte de los trabajadores (STC 186/2000 de 10 de julio). Ambos pronunciamientos en procedimientos de despido disciplinario, en los cuales se había propuesto la prueba de reproducción audiovisual por la empresa, a efectos de acreditar la comisión de la falta disciplinaria, y su impugnación de nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio, señaló tres elementos a considerar en un "juicio de proporcionalidad" del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) , para determinar la licitud de una conducta empresarial , o en su caso, como lesiva, en función de las siguientes requisitos: a) Idoneidad de la medida respecto a conseguir el objetivo propuesto; b) Necesidad de su implantación como medida más eficaz - pensemos que una imagen grabada es el modo más eficaz de prueba de un hecho - no existiendo otra medida más moderada para conseguir este propósito d) Equilibrada (proporcional en sentido estricto), por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. 

Debe destacarse que no se exige información previa al trabajador, ni a la representación de los trabajadores en la empresa, de la existencia o implantación de un dispositivo de vídeo vigilancia, para considerar que la prueba es lícita. Este elemento es de suma importancia, pues admite la licitud, incluso de la grabación oculta de imágenes.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero (Caso Universidad de Sevilla) analiza el "contenido esencial" del derecho fundamental a la a la privacidad, integrados por el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) y, también a la protección de datos, este último en su vertiente de derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE), doctina que ya se recogía en la STC 292/2000, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad a la L.O. 15/1999 de Protección de Datos.

En esta sentencia, el supuesto de hecho es la existencia de un sistema de vídeo vigilancia previamente instalado, que recoge de forma continua e indiscriminada imágenes, y que es utilizado por la empresa para el control de obligaciones laborales relativas a jornada y horario de un empleado, no ante la sospecha de la comisión de un presunto delito, pero en los cuales no existía información previa y expresa al trabajador respecto del uso y finalidad de las grabaciones obtenidas, con excepción de la existencia del cartel informativo indicando la zona de vídeo vigilancia; es decir, no hay ocultación pero sí falta de información previa del destino y finalidad de las grabaciones.

El Tribunal Constitucional, consideró vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE) considerando que forma parte de su "contenido esencial" la información previa, siendo el elemento informativo completamente indispensable.

El contenido e implicaciones de la información previa, en un sentido amplio, conlleva el derecho del trabajador a conocer previamente de la existencia del sistema de vídeo vigilancia, pero además:

1. la exigencia de conocer quién posee mis datos y para que finalidad se obtienen (seguridad, control, sancionador, etc.) y cuál puede ser su destino;

2. no existe limitación alguna al deber informativo en las relaciones laborales, el poder de control del empresario no es una habilitación legal para limitar el derecho de información previa;

3. el anuncio informativo mediante colocación de carteles, o el cumplimiento de la notificación a la Agencia Española de Protección de Datos, si bien obligaciones desde la exigencia de la LOPD, no son suficientes.

4. es ilícita la prueba obtenida por medios encubiertos, al carecer del elemento de información previa;

5. la información además de previa, debe ser expresa, precisa, clara e inequívoca; que permita conocer el alcance de los datos, cuando y cómo se pueden utilizar, cuanto tiempo y especialmente, la finalidad o propósito.


Posteriormente, esta doctrina fue modificada en sentido opuesto, matizando y reduciendo la amplitud del deber de información previa, la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo (Caso Behrska), y asumida por la Sentencia 77/2017, de 31 de enero de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nuevamente con relación en la que el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), 

En este supuesto, nos encontramos con la instalación de cámaras, ante las sospechas de hurtos por empleadas, sin identificar, se decide la instalación para confirmar el incumplimiento, sin que se informe previamente, de forma amplia, expresa, inequívoca y concreta, de la instalación y su finalidad. En este supuesto, también existe cartel informativo de zona de vídeo vigilancia (Instrucción 1/2006, 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos)

En esta nueva interpretación, el Tribunal Constitucional, considera que el simple conocimiento por parte del trabajador de la existencia de estos medios de grabación, a través de la colocación del cartel informativo, y sin información previa en sentido amplio, permite a la empresa que puedan utilizar lícitamente estas grabaciones para acreditar los incumplimientos de las obligaciones laborales de los trabajadores, y por supuesto sin necesidad de contar con el consentimiento del trabajador.

A mayor abundancia, incluso, cumpliéndose los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación, sin conocimiento y sin consentimiento del trabajador, podría justificarse el uso de de las medidas de vigilancia y control, para acreditar eventuales incumplimientos de los trabajadores. Esta es quizás la parte más cuestionable, porque llegaría incluso a justificar la instalación de cámaras ocultas.

Debe indicarse que el artículo 6.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, establece excepción al consentimiento obligatorio (art. 2), para el cumplimiento de los fines de la relación contractual laboral, indicando: "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias (...) de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (...)".

En definitiva, esta es situación y jurisprudencia que determinaría el Tribunal Constitucional, y que sería asumida por el Tribunal Supremo, sin perjuicio como veremos de continuar este interesante debate en próximas entradas de este blog.

¿DONDE ESTÁN REGULADAS LAS CONDICIONES LABORALES DE UN TRABAJADOR/A? Notas a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016.

Es frecuente que los juristas tendamos a dar por buenas las redacciones de ciertas resoluciones judiciales, por entenderlas, a pesar de estar redactadas en un lenguaje plagado de tecnicismos, que difícilmente hacen compresible su contenido para un profano de lo jurídico. Se tiende frecuentemente, a olvidar quién es el verdadero destinatario de las resoluciones judiciales, y en particular de las sentencias. Las sentencias, resuelven un conflicto particular de intereses, pero también ofrecen una interpretación y solución jurídica para el resto de la sociedad.

Los destinatarios de las sentencias, son en primer lugar las partes implicadas en el pleito, también los profesionales que asisten técnicamente a las partes, y otros juristas. Pero también los ciudadanos, expectantes de saber, tienen derecho a entender el significado de una sentencia, de sus fundamentos jurídicos, y de su importancia, es por ello que las resoluciones judiciales deben tender a ser aptas para todos los públicos. La correcta redacción sentencia - y evidentemente, también su motivación - adquiere más importancia, cuanto mayor rango jerárquico tenga el tribunal que la emite, y en particular, debería ser un elemento de especial consideración en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, interpretes de nuestro ordenamiento jurídico y norma fundamental, respectivamente.

Ciertamente la complejidad de una determinada materia, puede dificultar una redacción comprensible para el ciudadano, que se presume pueda tener cierto interés en una materia en particular. Por ello la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 (STS 5709/2016, rec. 217/2015), magistrada ponente Excma. Sra. Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga, es un buen ejemplo de una resolución didáctica y comprensible en sus fundamentos jurídicos.

El recurso de casación se interpone por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U.  (AEA) contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de marzo de 2015, en materia de conflicto colectivo promovido por el Sindicato de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA).

El conflicto colectivo es promovido al producirse la pérdida de vigencia del III Convenio Colectivo de Pilotos, denunciado por AEA el 28 de septiembre de 2011, y cuya vigencia había finalizado el 1 de enero de 2012, encontrándose el convenio en situación legal de ultraactividad, mientras se inician las negociaciones para la firma del IV Convenio Colectivo de Pilotos.

La Reforma Laboral de 2012, con entrada en vigor el 12 de febrero 2012, modificó el art. 86.3 ET, estableciendo un límite temporal insuperable, para la eficacia de la ultraactividad, en el período de dos años desde la denuncia del convenio colectivo, en este supuesto, la vigencia en período de ultraactividad finalizaría en la fecha 28 de septiembre de 2013.

Pero todavía quedaría la definitiva modificación del art. 86.3 ET por Ley 3/2012, de 6 de julio, con efectos a partir del 8 de julio de 2012, en virtud de la cuál se reduce el plazo de dos años, a un solo año de eficacia de la ultraactividad, a contar desde la denuncia del convenio colectivo. ¿Y que sucedía para aquellos Convenios Colectivos que ya estaban denunciados en dicha fecha? La Disposición transitoria 4ª de la misma, situaba la fecha de cómputo del año a partir de esta fecha fatídica del 8 de julio de 2012; y que por tanto, para este supuesto - como para tantos otros convenios ya denunciados - se situaba en la fecha 8 de julio de 2013.

Lo cierto es que durante ese año no se consigue llegar a un acuerdo de negociación para la firma del siguiente Convenio Colectivo, y con fecha 9 de julio de 2013, la empresa considera que el III Convenio Colectivo ha perdido su vigencia, y decide dejar de aplicar algunas de las condiciones laboral reguladas en el convenio colectivo, efectuando una aplicación selectiva, y no íntegra del mismo, entre ellas: promoción, contrataciones laborales, garantías de régimen disciplinario, contrataciones laborales, derechos y garantías sindicales, etc.

El SEPLA solicita en su demanda de conflicto colectivo, la aplicación íntegra y no selectiva, de la totalidad de las condiciones laborales del III Convenio Colectivo de Pilotos, hasta la firma del IV Convenio Colectivo. La Sentencia de la Audiencia Nacional, estima en parte la demanda, declarando la obligación de AEA de aplicar íntegramente el contenido material del III Convenio Colectivo, cuya eficacia ultraactiva había vencido desde la fecha 8 de julio de 2013.

Se recurre en casación por la empresa AEA, entre otros motivos, por infracción del artículo 86.3 ET, considerando que existen determinados "aspectos" de un Convenio Colectivo, que no pueden ser "contractualizados", asumiendo que "todas las condiciones de trabajo que supongan elementos estructurales del nexo contractual pasan, al patrimonio individual del trabajador", pero excluye lo que entiende "no son elementos básicos del contrato trabajo".

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya se había pronunciado con relación a la eficacia ultraactiva de los Convenio Colectivos, o más bien, sobre los efectos una vez agotado el período de ultraactividad y no existiendo convenio colectivo de ámbito superior aplicable (STS 22 diciembre 2014, rec. 264/2014).

Pues bien, la "teoría conservancionista" que es la que ha asumido la Sala, considera que la autonomía de la voluntad de las partes es plenamente aplicable al ordenamiento jurídico laboral (art. 1255 CC), si bien, existe una función nomofiláctica, a través de normas limitadoras de dicha autonomía de la voluntad, que hacen del Derecho del Trabajo su particularidad, y que encontremos en la actividad legislativa y reglamentaria (normativa internacional y de la Unión Europea), y también en la negociación colectiva de los sujetos con capacidad negociadora reconocidos en la Constitución y en el Estatuto de los Trabajadores, haciendo que los convenios colectivos estatutarios tengan fuerza vinculante (art. 37.3 CE)

Por tanto, ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador? esta es la aportación más didáctica de la Sentencia, y la respuesta es: en el contrato de trabajo, si bien con las siguientes precisiones adicionales:

• Si alguna de las condiciones contractuales no respetan los límites del derecho necesario establecido por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho; sin perjuicio de la validez de las restantes condiciones contractuales (art. 9.1 ET)

• Que las normas estatales y convencionales, desempeñan un papel nomofiláctico - protector - de las cláusulas contractuales. Sin perjuicio de, siendo el contrato de trabajo un contrato de tracto sucesivo, esa función se va desarrollando durante la vigencia del mismo contrato, y se adapta a las normas legales y convencionales. Es decir, las condiciones laborales se encuentran en el contrato de trabajo, "depurado" por la ley y el convenio colectivo.

• Es cierto que induce al equívoco las remisiones en genérico a las condiciones laborales de "convenio colectivo aplicable", pero esta remisión no elimina el carácter contractual de la fuente donde se encuentra la propia remisión.

Los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia, esas condiciones "estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídica-laboral, a partir de la cual habrán experimentado la evolución correspondiente". Los trabajadores que estuviesen unidos a la empresa por contrato de trabajo en el momento de la pérdida de vigencia del convenio colectivo, seguirán manteniendo las condiciones laborales del Convenio Colectivo, fenecido (STS 18 de mayo de 2016, rec 100/2015).

La pérdida de vigencia del convenio, conlleva a la pérdida de la función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico. Por tanto, esas condiciones contractuales, que carecen de de soporte normativo del mínimo convencional, podrán se modificadas mediante el procedimiento de "modificación sustancial de condiciones de trabajo" del art. 41 ET, con respeto a la ley, pero sin las limitaciones del convenio colectivo ya desaparecido. Los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de la protección del convenio colectivo, y surgirán problemas de dobles escalas salariales, discriminación, etc.

La contractualización de las condiciones laborales del Convenio Colectivo, abarca a la totalidad de las condiciones laborales, entendidas como aquellas que regulan la relación laboral en todos sus aspectos, todas ellas tienen la misma naturaleza. No se limita a aquellas que pueden considerarse "elementos esenciales" del contrato de trabajo; así como tampoco, debe predicarse la vigencia de las denominadas cláusulas normativas (diferenciadas de las obligacionales) en la anterior distinción a la reforma RD Ley 7/2011.

No obstante, la Sentencia deja una puerta abierta, para considerar que una empresa puede dejar de aplicar determinados preceptos de un Convenio Colectivo, cuya vigencia a expirado, "siempre que tales preceptos no sean contractualizables y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos".

REGISTRO DE JORNADA LABORAL Y HORAS EXTRAS. Control administrativo y consecuencias procesales.

Las Instrucciones 1/2015 y 3/2016, de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, han establecido un protocolo de control específico para velar por el cumplimiento por parte de las empresas, de la normativa laboral sobre tiempo de trabajo, en particular sobre jornada máxima y horas extraordinarias, así como su correcta compensación y cotización, incidiendo en sectores donde se constatan un mayor volumen de horas extras no abonadas, y uso abusivo de la contratación a tiempo parcial.

Estos sectores son la industria manufacturera, comercio, reparación de vehículos, actividades sanitarias, servicios financieros, banca, y con carácter general empresas de menos de 50 trabajadores; es decir, prácticamente el 99% del tejido empresarial.

Conviene recordar que la jornada máxima legal se establece en nuestro ordenamiento jurídico en 40 horas semanales para un trabajador a tiempo completo, si bien, en la práctica los Convenios Colectivos han determinado jornadas laborales en cómputo anual, que permiten fórmulas de flexibilidad horaria, para adaptarse a las necesidades de producción y mercado (distribución irregular de la jornada, turnos, ampliaciones de jornada, etc.), v. artículo 34 ET.

La realización de horas extraordinarias, entendido como el tiempo de trabajo que excede de la jornada laboral del trabajador en cómputo anual, y que no ha sido compensada por tiempos de descanso, es de realización voluntaria para los trabajadores, y está limitada a 80 horas extraordinarias en cómputo anual, deben ser retribuidas conforme a lo establecido en los convenios colectivos de aplicación, y su cotización deberá realizarse al tipo de cotización específico, no integrándose en la base de cotización a efectos de las prestaciones del sistema de seguridad social a favor del trabajador (v. art. 35 ET)

Debe indicarse que para que sea realmente efectivo y posible el control de la jornada laboral, deben existir en las empresas un procedimiento, sistema o método, que permita registrar de forma individual, diaria y personalizada para cada trabajador su horario de inicio y finalización de la jornada diaria, horas ordinarias realizadas diariamente, y en su caso horas extraordinarias realizadas.

El precepto legal que obliga al registro de jornada es el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone expresamente:

“5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

De enorme relevancia, aunque existían previos y contradictorios pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, han tenido las Sentencias de la Audiencia Nacional 207/2015, 4 de diciembre; y 25/2016, de 19 de febrero, que han interpretado que la obligación de las empresas es:

“… establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a los representantes legales de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (…)”

“…. Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Así pues, si la razón de ser del art. 35.5 ET es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar su jornada laboral, con independencia de que se realicen o no, horas extraordinarias, ya que para asegurar que se realizan, debe acreditarse que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En consecuencia, para que los Inspectores de Trabajo puedan controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, debe existir el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET, mediante resúmenes diarios.

Conviene aclarar que el artículo 35.5 ET, no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada ordinaria en cómputo anual legal o prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.

Pero no solamente, en materia de horas extraordinarias, encontramos fraude en el cómputo o exigencia de su realización, sino también por medio de conceptos retributivos, con inclusión, o no, en la base de cotización, y en especial a la remuneración de horas extraordinarias, que deben reflejarse en las nóminas correspondientes.

            En este sentido, afirma la Inspección de Trabajo, que debe atenderse al fraude consistente en el pago de “conceptos retributivos que no estando previstos en el convenio colectivo, puedan enmascarar la remuneración de horas extraordinarias no computadas ni declaradas como tales” (ejemplos de conceptos como gratificaciones voluntarias, complemento especial dedicación, etc.); e incluso, cuando se realicen pagos de cantidades mediante transferencias bancarias que no se hagan constar en nómina y, por tanto, de las que no se haya realizado cotización alguna a seguridad social.

La acreditación de pago de cantidades que no se hagan constar en nómina, y que no tengan justificación objetiva por otros conceptos, se considerará que obedecen a retribución de tiempo de trabajo, y por tanto a exceso de jornada, pudiendo considerarse retribución de horas extraordinarias, procediendo la Inspección de Trabajo a emitir Acta de Liquidación de cuotas por tales importes.

Conviene recordar, que la cotización de horas extraordinarias estructurales, tiene un tipo de cotización del 28,30%, y su importe no computa a efectos de inclusión en la base de cotización de contingencias comunes a efectos de prestaciones del Sistema de Seguridad Social (si computan a efectos de contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional), y no existe tope máximo de cotización.

Este pueda ser quizás un aspecto a revisar, ya que para el trabajador, su cotización no reporta ningún beneficio a efectos de prestaciones; y para el empresario, supone mayor coste laboral en su cotización.

Si bien durante este año 2016, las actuaciones inspectoras se han limitado a formular "requerimientos" para exigir el cumplimiento de la obligación de registro de jornada diaria, ya sea por medios electrónicos, informáticos, manuales, etc. - no exentos de problemas prácticos para su aplicación en algunos supuestos de trabajadores desplazados, itinerantes, etc. - es previsible, que para el año 2017, la difusión y conocimiento de esta obligación, conlleve ante el eventual incumplimiento, a la imposición de infracciones administrativas, graves o muy graves, y a expedir Actas de Liquidación, en función de la gravedad del incumplimiento (v. art. 7.5 y 40.1 LISOS)

También la obligación de registro de jornada diaria, tiene importantes consecuencias jurídicas y procesales, ante su eventual incumplimiento por el empresario.

Así pues, en aquellos supuestos en que la empresa incumple con el deber contenido en la norma de entregar a los trabajadores copia del resumen de la jornada trabajada, del artículo  35.5 del ET que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, es doctrina jurisprudencial consolidada la que deposita sobre quien las reclama la carga de probar su realización requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas "día a día y hora a hora" para establecer con toda precisión sus circunstancias y número.

Sin embargo, el registro de jornada diaria tiene como objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental, para acreditar la realización de horas extraordinarias, cuya prueba le incumbe. Por tanto, es el trabajador quién deberá recibir el resumen de jornada laboral, entregando copia conjuntamente con su nómina.

Si bien la doctrina jurisprudencial, deposita sobre el trabajador que reclama un exceso habitual de jornada, la carga de acreditarlo, dicha carga de la prueba debe ser conjugada con el principio de facilidad probatoria.

En este sentido, el trabajador que interese como prueba en su escrito de demanda, que la empresa aporte el registro de entradas y salidas correspondiente al periodo reclamado, y fuera desatendida la carga procesal por parte de la empresa demandada – bien por inexistencia de registro de jornada laboral; o por su falta de aportación al objeto de evitar acreditar la existencia de exceso de jornada - ex artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil y, artículo 90.7 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,  podrá considerarse por el órgano jurisdiccional, por acreditadas y probadas la realización de las horas extraordinarias, a la vista también de otros elementos de prueba.

En definitiva, no será admisible depositar sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento del registro de jornada laboral diaria, pues siendo el trabajador diligente tratando de traer a su reclamación, medios de prueba documentales, adecuados para la constatación de su pretensión, y recordando que ha declarado la doctrina jurisprudencial que dicho el registro es el mecanismo legal idóneo de acreditación de la jornada (Sentencia TSJ Castilla y León sede Valladolid, de fecha 13 de Octubre de 2016, Rec 1242/2016).

De todo lo anterior la reflexión que hacemos es ¿Que ha cambiado para que ahora tengamos esta exigencia administrativa y mayor control? Debe indicarse que no ha existido una modificación legal o reglamentaria en este sentido, sino pronunciamientos judiciales, que han venido a "matizar" una jurisprudencia que hasta ahora, dificultaba la viabilidad de las reclamaciones de horas extraordinarias por parte de los trabajadores; y que ahora, parece en buena lógica, poner en igualdad de armas a trabajador y empresa, carga de prueba y obligación de documentación de jornada. Así como un refuerzo, que esperemos tenga su efecto práctico, a través del control de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en tal materia, que supone y es notorio, un fraude tanto en cotizaciones a Seguridad Social, abuso de contrato a tiempo parcial, y también del recurso al exceso de jornada laboral en un contexto con altas tasas de desempleo.

Y también porque si algún derecho ha sido conquistado por los trabajadores, ha sido la reivindicación de la jornada máxima legal, cuyo hito histórico fue la jornada laboral de 8 horas diarias, como derecho indisponible del trabajador, matizado posteriormente con formulas de flexibilidad interna y de adaptación a las necesidades de la producción y el mercado, pero que no pueden servir para perjudicar el equilibrio contractual, con exigencias de prolongación indebida de jornada, sin compensación por descanso o debidamente retribuidas.

¿ME PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA MÉDICA? Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 1 de diciembre 2016: Caso Daouidi.

Esta pregunta es la que en algún momento, antes o después, cualquier trabajador que enferma, se plantea al iniciar un proceso de incapacidad temporal por la imposibilidad de prestar sus servicios para la empresa, período que denominamos "baja médica".

Nos referimos aquellas situaciones en las que por motivos de salud, sea por accidente o enfermedad, común o profesional, los servicios médicos de salud o de las mutuas, expiden el parte de baja médica, iniciándose un período de incapacidad temporal, y que tienen como consecuencia un período previsible de recuperación para el trabajador a medio y largo plazo, durante el cuál el empresario opta por comunicar el despido a la trabajadora y la extinción de su relación laboral.

No hacemos referencia a despidos por "absentismo", esto es, por incurrir en bajas de corta duración justificadas pero intermitentes, con períodos de duración inferior a 20 días, que tienen un régimen jurídico previsto como despido objetivo en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en su actual redacción efectuada por la reforma laboral por 2012), y cuya consecuencia, de acreditarse la procedencia del despido, sería la extinción del contrato con indemnización a razón de 20 días de salario por año.

También excluimos los procesos de incapacidad temporal relacionados con situaciones de embarazo y maternidad, por tener un régimen de protección cualificado ante el despido injustificado y discriminatorio por razón de sexo en perjuicio de la mujer, con la calificación de despido nulo según el artículo 55.5 ET. Aunque no podemos decir que sea una prohibición absoluta frente a todo despido, sí existe en estas situaciones biológicas, una presunción ex lege de discriminación, y una garantía reforzada.

El ordenamiento jurídico laboral, en el artículo 55.5 ET, califica como despido nulo, y no improcedente, aquella decisión extintiva que de forma unilateral y a instancias del empresario, tiene como "móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades del trabajador", precepto cada vez más utilizado por los abogados laboralistas, en su imaginativa labor para vencer la cada vez menor protección frente al despido, que progresivamente las sucesivas reformas laborales han incorporado basadas exclusivamente en criterios económicos y de mera rentabilidad de los recursos humanos. 

El despido nulo, ofrece como garantía de protección frente al trabajador, la obligación del empresario de reincorporación al puesto de trabajo anterior, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha despido (salarios de tramitación). Por el contrario, el despido improcedente, ofrece una garantía fundamentada en criterio económico, en base a dos variables, la antigüedad y el salario del trabajador; es decir, un despido libre para el empresario, aunque no gratuito, pero cada vez más "barato" considerando la estructura del mercado de trabajo español, caracterizado por su elevada tasa de temporalidad y precariedad. La protección ante el incumplimiento del empresario, optando por un despido asumido como improcedente, y pago de la indemnización legal al trabajador en situación de baja médica, es la decisión empresarial más eficiente en términos de rentabilidad.

Y es que en este aspecto, como diría el poeta Jorge Manrique "cualquier tiempo pasado, fue mejor", ya que, con anterioridad a la Reforma Laboral de 1994, los despidos producidos en situaciones de suspensión del contrato de trabajo, como es la baja por enfermedad, eran calificados como nulos, y no como improcedentes.

Para continuar concretando el supuesto, presentaremos al verdadero protagonista de este comentario, al Sr. Daouidi, trabajador que es contratado en un lujoso hotel de Barcelona, de cuyo nombre no quiero acordarme, para prestar sus servicios como ayudante de cocina. El Sr. Daouidi, como es práctica habitual en nuestro mercado de trabajo, es contratado temporalmente un bonito día de primavera, con tan mala suerte que unos meses después, en un fatídico día del otoño siguiente, resbala en la lujosa cocina del hotel, sufriendo un accidente laboral: dislocación de hombro, inmovilización e imposibilidad de prestar servicio.

La mutua expide baja médica al trabajador, con un pronóstico de duración incierto, al menos a medio o largo plazo, para incorporarse a su puesto de trabajo con la funcionalidad y capacidad laboral plenamente restablecida. Sin embargo, para la empresa hotelera, esta situación supone un grave incoveniente económico, deberá mantener al trabajador en alta, debiendo pagar las cotizaciones de Seguridad Social del trabajador, aunque la empresa no esté obligada al pago del salario del trabajador al ser beneficiario de la prestación prevista por el sistema de Seguridad Social para tal contingencia. 

La decisión de la empresa es optar por notificar al trabajador el inmediato despido, fundamentado en causas disciplinarias, textualmente "no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo". La empresa, fundamenta su decisión en un criterio mercantilista y economicista, decide así ejercer "la violencia del poder privado" (BAYLOS-PEREZ REY), frente a nuestro buen amigo Daouidi.

Daouidi, seguramente bien asesorado, interpone demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona,  impugnando el despido reclamando la calificación de despido nulo, por vulneración del derecho fundamental a la integridad física, reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, y de discriminación por razones de discapacidad con fundamento en la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerando que el motivo "real" del despido era su baja médica por el accidente laboral.

El Juzgado de lo Social de Barcelona, considerando la jurisprudencia de aplicación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entendió que la calificación del despido cuyo motivo real es la situación de incapacidad - de duración incierta - consecuencia del accidente de trabajo, no sería calificado como discriminatorio, y en consecuencia no procedería su calificación como despido nulo ex artículo 55.5 ET y 108.2 LRJS, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE.

Antes de conocer el pronunciamiento del TJUE, es interesante mencionar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo (Recurso 3912-2005), quizás el pronunciamiento más relevante hasta la fecha, interpretó que la situación de enfermedad de un trabajador, entendida de forma genérica, y durante la cuál sobreviene la extinción del contrato de trabajo fundamentada realmente en la rentabilidad empresarial del mantenimiento del contrato de trabajo, no constituye un factor discriminatorio "por cualquier otra condición o circunstancias personal o social" en el sentido del artículo 14 CE; y por tanto, el despido no admitiría la calificación de nulo, y sí de improcedente.

Es interesante esta Sentencia, pues hace referencia a la condición "intermedia" entre la simple enfermedad transitoria de menor gravedad, y la existencia de una situación de enfermedad recurrente e irreversible e incapacitante, y que podríamos calificar de situación de "discapacidad" del trabajador, en la que sería posible apreciar lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Esa situación intermedia, sería la de aquellos trabajadores, que ante una baja médica, larga o indeterminada, es insuficiente para la calificación de incapacidad permanente y el reconocimiento a las prestaciones de Seguridad Social para tal contingencia.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, dejaba una puerta abierta, especialmente en su voto particular formulado por el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, que fue antecedente de la doctrina del la Sentencia del TJUE del Caso Daouidi. Esas situaciones intermedias no constitutivas de incapacidad permanente, fueron reconocidas como susceptibles de ser objeto de decisiones empresariales extintivas que no alcanzaban el carácter de discriminatorias, y que tampoco podían reconducirse  al grado de "discapacidad" según la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La Sentencia del TJUE de 1 de diciembre C-395/2015, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de Barcelona, indica que de acuerdo con el concepto "discapacidad" de la Convención de la ONU sobre la discapacidad Decisión 2010/48, entendida como "una limitación, derivada de de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.", y aprobado por la Unión Europea, considera que es aplicable al concepto "discapacidad" del artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe la discriminación por tal razón en el ámbito del empleo.

En consecuencia, aquellos trabajadores, que adolecen de una patología física o psíquica, por un "largo plazo" o con carácter "duradero" - período que que deberá determinarse por el Juzgado, en base a la prueba practicada - se considerarán trabajadores "discapacitados", quedando prohibido todo trato discriminatorio, directo o indirecto, que pueda realizarse por tal condición en materia de trabajo.

Esta interpretación conllevaría la posible aplicación de la calificación del despido nulo (55.5 ET), para aquellos despidos cuya causa real esté realmente motivada en la baja médica del trabajador, de duración prolongada o incierta; y por tanto, vulnerando el principio de no discriminación del art. 14 CE y por razón de discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.c) y 17.1, prohíbe al empresario cualquier discriminación en el acceso al empleo y durante el desarrollo de la relación laboral por causas análogas al artículo 14 CE.

Permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo, equivale a una cruel mercantilización, que retrotrae la relación laboral a tiempos oscuros. La enfermedad ha sido una de las plagas socialmente excluyentes, y su protección origen de las primeras legislaciones protectoras de las personas trabajadoras. Siendo los principios esenciales de la libertad, la igualdad, y la dignidad humana garantes en el ámbito de las relaciones privadas, se hace difícil pensar que pueda existir una sociedad democrática si no se respeta el principio de igualdad en el puesto de trabajo.

IGUAL INDEMNIZACIÓN PARA TRABAJADORAS TEMPORALES Y FIJAS. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO 18 DE OCTUBRE DE 2016

En las últimas semanas hemos asistido a la revolución mediática que han ocasionado las tres sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativa a la no discriminación de trabajadoras temporales y fijas.

En particular, destacaremos la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, C-596/14, cuyo comentario omitimos, ya que se han publicado otros muchos en foros jurídicos en los últimos días. Para los más despistados, se trata de la sentencia que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, respecto a si la normativa laboral interna, relativa al "contrato de interinidad" - contrato temporal previsto en el art. 15.1.c) ET, que no contempla ningún tipo de indemnización con su extinción objtiva - es o no, conforme a la normativa europea, y en particular, a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo de duración determinada. 

Ni que decir tiene, que el referido revuelo mediático se ha producido, porque el fallo del TJUE ha determinado, que el régimen jurídico del contrato temporal o de duración determinada, en su modalidad "contrato interinidad", no cumpliría con la normativa europea, en particular, con la Cláusula 4.1. sobre el "Principio de no discriminación" entre trabajadoras temporales y fijas,

Muchas han sido las cuestiones suscitadas sobre la repercusión en la práctica de esta Sentencia, así ¿Será extrapolable su fundamentación jurídica a otras modalidades de contratación temporal? ¿Qué solución será la que los Juzgados y Tribunales españoles deberán adoptar para corregir esta discriminación injustificada? 

Antes de dar respuesta a tales preguntas, hagamos un paréntesis para referirnos a la cada vez mayor importancia que la jurisprudencia del TJUE, y los Convenios Internacionales ratificados por España (OIT), y Derecho Comunitario (Directivas y Reglamentos), están adquiriendo en los fundamentos jurídicos de los profesionales de la jurisdicción social. 

¿Y cuál es la razón? Si hasta hace unos años, los principios y derechos laborales que el ordenamiento interno, reconocía a las trabajadoras, superaban los estándares de derechos reconocidos por las normas de ámbito supranacional, en la praxis se obviaba su invocación por parte de los profesionales en sus fundamentos jurídicos. El progresivo recorte de derechos y de tutela de las condiciones laborales, al que asistimos en los últimos años, ha determinado, que abogados, Juzgados y Tribunales, acudan a textos normativos supranacionales, y en particular, a la jurisprudencia del TJUE, buscando el amparo y la defensa del derecho y de las condiciones laborales de las trabajadoras.

Dicho lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016),  es de gran interés, y ello porque, partiendo de la Sentencia del TJUE anteriormente citada, considera que su fundamentación jurídica es directamente aplicable al supuesto de hecho, el cuál resumimos.

Se trata de una trabajadora que presta servicio para la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitaria, adscrita al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. La trabajadora suscribe un único contrato para la realización de un proyecto de investigación, que posteriormente se ve ampliado por sucesivos "acuerdos de continuidad", que prolongan la duración del contrato hasta los 3 años y 7 meses, fecha en la cuál la empleadora considera extinguido el contrato por "finalización del proyecto" indemnizando a la trabajadora con 8 días de salario por año de servicio; esto es, la indemnización prevista para extinción de contratos temporales o de duración determinada ex art. 49.1.c) ET (excepto para el contrato de interinidad y formativos).

La trabajadora demanda por despido nulo, y subsidiariamente improcedente, siendo desestimada la demanda en el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, y recurrido en Suplicación, se pronuncia el TSJ del País Vasco, de forma extraordinariamente rápida, entrada recurso 1 de septiembre, 4 de octubre votación y fallo, y Sentencia de fecha 18 de octubre de 2016.

La Sentencia, que creemos es de extraordinaria calidad en su redacción y argumentación, tiene dos aspectos interesantes, desde el punto de vista procesal, y desde el derecho sustantivo, este último relativo al derecho de la trabajadora a una indemnización por extinción del contrato de trabajo.

Desde el punto de vista procesal, la particularidad de la Sentencia, es considerar que el contrato de trabajo temporal, finalizó mediante causa objetiva, plenamente acreditada, cual fue la extinción del proyecto de investigación al cuál la trabajadora estaba adscrita; es decir, no estamos ante un contrato convertido en indefinido por fraude de ley en su "causalización" o por el transcurso de la duración legalmente establecida (contrato investigación D.A. 15ª ET), lo cual, de acontecer hubiera determinado necesariamente la ilegalidad de la extinción, y la calificación de la misma como despido improcedente con derecho a indemnización de 33/45 días de salario por año (art. 56 ET), que era el contenido del suplico de la demanda de la actora.

La Sala, considera que ante el reciente fallo de la Sentencia del TJUE, procedería entrar a valorar la posibilidad de reconocer a la trabajadora el derecho a una "indemnización complementaria", considerando que su fallo no incurriría en incongruencia - a pesar, de que ni la demanda, ni el recurso posterior aluden a otra posible indemnización que no fuera la establecida para el despido improcedente - y ello, en base a los principios de celeridad, concentración, de economía procesal, y del más recurrido "quién pide lo más, pide lo menos". 

Es decir, denegada la calificación de despido improcedente, al considerar el contrato y extinción del mismo, debidamente causalizadas, la Sala plantea su posibilidad de revisar, si de conformidad con el pronunciamiento del TJUE, la trabajadora puede acceder a "otra indemnización" que no fuera la reconocida por la empleadora (8 días de salario por año).

Es momento de entrar en el punto de vista sustantivo, es decir, ¿Debe concederse una indemnización más ajustada al Principio de no discriminación, a trabajadores temporales con contratos de duración determinada, que ven extinguido su contrato de forma objetiva y correcta, respecto de la que correspondería un trabajador comparable fijo o indefinido?

La respuesta del TSJ del País Vasco es afirmativa. Considerando de aplicación el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Clausula 4 de la Directiva 1999/70/CE, y el artículo 14 de la Constitución Española, califica como injustificada la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y fijos.

La corrección al injustificado trato desigual, lleva a razonar que la terminación del contrato de investigación, como contrato de duración determinada, es asimilable a la causa "productiva" del despido objetivo, y procede aplicar los artículos 51.1 y 52.c) ET, que determinan la indemnización por despido objetivo por causas productivas , a razón de 20 días de salario por año con límite de 12 mensualidades, para trabajadores fijos o indefinidos, considerando que "... no existe una justificación objetiva y razonable para que la actora no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas productivas, ya que la situación extintiva es idéntica". 

Esta Sentencia, a la que se une la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de octubre de 2016, rec. 246/2014, que planteó la cuestión prejudicial al TJUE, abren el camino para una modificación legislativa con relación al contrato de interinidad - determinar indemnización a su extinción objetiva - y quizás, al comienzo de lo que se ha venido a denominar "contrato de trabajo único", si finalmente toda indemnización por extinción de contrato temporal o de duración determinada, conlleva la aplicación de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ del País Vasco de 18 de Octubre de 2016 (rec. 1690/2016)  
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Pais%20Vasco/JURISPRUDENCIA/Sentencia%201962-2016.pdf

Enlace al texto completo de la Sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 5 de Octubre de 2016 (rec. 246/2014) 
http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Madrid/JURISPRUDENCIA/TSJ%20Madrid%20Social%205%20oct%202016.pdf