martes, 12 de marzo de 2019

MEDIDAS URGENTES PARA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES. Notas al Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo.

Datos a nivel mundial, según el resumen ejecutivo "Un paso decisivo hacia la igualdad de género: En pos de un mejor futuro del trabajo para todos". OIT, marzo 2019. Los avances para cerrar las brechas de género se han estancado, o incluso, retrocedido, en más de más de veinte años. Esta tendencia exige políticas de igualdad con carácter urgente, a riesgo de continuar deteriorándose, ante un trabajo cada vez más fragmentado y de futuro incierto.

El Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, publicado en BOE 7/03/2019, y con entrada en vigor el pasado 8 de marzo, día que se conmemoró el "Día Internacional de la Mujer Trabajadora", ha introducido diversas medidas que podemos calificar de promoción de la igualdad, con la introducción de importantes modificaciones legales en el Estatuto de los Trabajadores, Estatuto Básico del Empleado Público, Estatuto del Trabajador Autónomo, y Ley General de la Seguridad Social.

No obstante, ante la disolución de las Cámaras, la norma deberá ser convalidada por la Diputación Permanente, dentro del plazo de 30 días siguientes a su promulgación, como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 155 CE).

No menos importantes son los cambios terminológicos, sustituyendo las menciones "maternidad o paternidad" por "nacimiento", así como de trabajador por "persona trabajadora".

I. DISCRIMINACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO, "IGUAL SALARIO, PARA TRABAJOS IGUALES O DE IGUAL VALOR".

Se incorpora el nuevo apartado 3º al artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo objetivo es conseguir, junto con otros preceptos, la máxima garantía de igual salario por trabajo de igual o de igual valor, disponiendo que, cuando se acredite una discriminación salarial por razón de sexo, que conllevaría la nulidad de dicho acto, la persona trabajadora en tal caso tendrá derecho a percibir la retribución salarial equivalenteo a aquél trabajo de igual valor.

El artículo 22.3 ET, relativo a la definición de grupos profesionales, dispone que estos se ajustarán a criterios y sistemas "basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta entre mujeres y hombres", con respeto al principio de igualdad de remuneración por razón de sexo.

La representación empresarial y de los trabajadores, en la negociación colectiva sectorial y de empresa, negocian y acuerdan la definición de las categorías profesionales y su estructura en grupos, así como negocian los distintos niveles salariales para las mismas, siendo por tanto, un mandato dirigido a ambas partes para su elaboración con tales efectos.

El artículo 28.1 ET, que regula el principio de igualdad salarial por razón de sexo, se modifica, ampliando su regulación, especificando el nuevo concepto introducido en nuestro ordenamiento jurídico, "trabajo del mismo valor", siendo aquel cuya naturaleza de funciones o tareas, requisitos de conocimientos y formación, y factores relacionados estrictamente con las condiciones de desempeño sean equivalentes. Conviene recordar que la STC 250/2000, de 30 de octubre, asumió como distinto valor, el criterio del mayor esfuerzo físico de los hombres para avalar un sueldo superior.

Las críticas a esta regulación del principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, vienen dadas por su escaso contenido de medidas complementarias, disuasorias para este tipo de conductas discriminatorias.

Se ha contemplado en los nuevos apartados 2 y 3 del artículo 28 ET, la obligación para todo empresario, con independencia del número de personas trabajadoras en plantilla, de llevanza de un "registro con valores medios de salarios", desagregados por conceptos, salariales y extrasalariales, sexo, grupo profesional, y puestos de trabajo iguales o igual valor. Información salarial que a la que tendrá acceso toda persona trabajadora a través de su representación legal en la empresa, lo que facilitará las funciones de control del cumplimiento del principio de igualdad (art. 64.3 y 7 ET)

Por último, se determina que en aquellos supuestos de empresas de 50 trabajadores o más, en los cuales, el promedio de retribuciones obtenido, ocasione una diferencia porcentual del 25% ó más, entre hombres y mujeres, obligará al empresario a incluir en el Registro la justificación del motivo a que responde esta diferencia, y que evidentemente no podrá estar relacionada con motivos de sexo.


II. NULIDAD A CAUSA DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO.

Se modifica el apartado d) del artículo 12.4 ET, relativo al trabajo a tiempo parcial, con la finalidad de evitar la discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, en una modalidad contractual que para las mujeres supone el 24,2% respecto del total de mujeres empleadas (7% hombres), y del 11% (4% hombres) del empleo total de ambos sexos (INE, 2017).

Se modifica el apartado 2 y 4 del artículo 14 ET, que regula el período de prueba, estableciendo la nulidad de aquellas resoluciones contractuales a instancias del empresario, a trabajadoras por razón de embarazo, y para el período desde inicio de embarazo hasta el inicio del período de maternidad, salvo causa justificada ajena al embarazo o maternidad. Extensión de las causas de nulidad por despido del artículo 55.5.b) ET.

También se añade como supuesto de suspensión del cómputo del periodo de prueba, la violencia de género.


III. CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL. DERECHO A "ADAPTACIONES" DE LA JORNADA LABORAL.

En algunos aspectos, la regulación del Real Decreto-Ley, por decirlo en términos coloquiales "se queda corta" en cuanto a medidas prácticas para el ejercicio de los derechos reconocidos; quizás una excepción la encontramos en la nueva redacción de l artículo 34.8 ET que regula la jornada de trabajo.

Se reconoce a la persona trabajadora, la posibilidad de "solicitar adaptaciones" en la regulación de su jornada laboral, en su sentido más amplio, desde de la duración y distribución de la jornada a la forma de su prestación (ej. posibilidad de prestación a distancia) con la finalidad de facilitar la conciliación de su vida familiar y laboral.

Derecho de adaptación, que se mantendrá para la persona trabajadora, hasta que lo desee voluntariamente, o en su caso, hasta que su hijo o hija menor, tenga una edad de 12 años.

Derecho que, en primer lugar deberá ser definido en términos de criterios y sistemas por la negociación colectiva, pero bien al amparo de lo determinado por la misma, o en defecto de aquella, mediante acuerdo entre empresa y trabajador, deberá intentarse llegar a un acuerdo, mediante un proceso de negociación en ponderación de las necesidades de ambas partes, que posibilite, condicione (propuesta alternativa) o niegue la petición del trabajador, siempre de forma justificada y en un plazo máximo de 30 días desde la solicitud.

A falta de acuerdo, la medida finalmente adoptada por la empresa, deberá comunicarse al trabajador de forma justificada, quién podrá en disconformidad, iniciar procedimiento especial de impugnación ante la Jurisdicción Social (art. 139 LRJS).

IV. EQUIPARACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DEL PROGENITOR DISTINTO DE LA MADRE BIOLÓGICA (HASTA AHORA PATERNIDAD).
En la nueva redacción del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores se establece que el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del "progenitor distinto de la madre biológica" durante 16 semanas, equiparándose a la suspensión de la madre biológica; término que comprendería a todos los progenitores, con independencia o no, de vínculo matrimonial.
El disfrute de las mismas deberá realizarse, del siguiente modo:
• Las primeras 6 semanas posteriores al parto deberán disfrutarse  de forma obligatoria, ininterrumpidas y a jornada completa, con la finalidad de obligar al otro progenitor distinto de la madre biológica al cumplimiento de las obligaciones de cuidado del artículo 68 del Código Civil, a diferencia de aquella, cuya finalidad es asegurar la protección de la salud de la madre.

Es de notoria relevancia, el carácter obligatorio del permiso de paternidad, en la función de compartir las responsabilidades domésticas y de cuidado de sus descendientes.

• Las 10 semanas restantes (a partir de 1 de enero de 2021), podrán distribuirse a voluntad del progenitor, en períodos semanales de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial, y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla 12 meses.
El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de 15 días. Y cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. Aquí también se equipara el derecho al de la madre biológica.
De idéntica forma para los supuestos "no biológicos" de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, con alguna particularidad.

Esta medida será implementada de forma gradual y progresivamente en un período de 3 años (Disposición Transitoria 13ª ET)
  • A partir de 1 de abril 2019: la suspensión del contrato por nacimiento tendrá una duración de 8 semanas, de las cuales las 2 primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor hasta 4 semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio.
  • A partir de 1 de enero de 2020: 12 semanas (las 4 primeras ininterrumpidas). La madre biológica podrá ceder hasta 2 semanas.
  • A partir de 1 de enero de 2021: 16 semanas, de las cuales las 6 primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida. A partir de este momento ninguno de los progenitores puede transferir este derecho al otro.

En correlación a los anteriores permisos, se introducen en el RDL 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que también adapta su redacción a las nuevas medidas, modificaciones en la denominación del Capítulo VI del Título II de "maternidad" se denomina "Nacimiento y cuidado de menores".

Y la del Capítulo VII en lugar de "paternidad" a "Corresponsabilidad en el cuidado del lactante", se regula en los artículos 183, 184 y 185 LGSS, y 318 LGSS. Este nuevo tipo de prestación económica, tiene como objetivo posibilitar el cuidado conjunto del menor más allá de los 9 meses que la normativa laboral permite para reducción de jornada, de tal forma que si ambos progenitores, y en todos supuestos de nacimiento o supuestos "no biológicos" de reducción de jornada del art. 37 ET, mantienen la reducción hasta que el lactante tenga 12 meses de edad, tienen reconocida la prestación económica, para lo cual será requisito que ambos progenitores trabajen.

La prestación se reconocerá a uno de los progenitores, y su cuantía será del 100% de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, y se abonará en proporción a la reducción de jornada de trabajo.


V. "REFUERZO" DE LA CAUSA DE NULIDAD EN EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DE LA PERSONA TRABAJADORA EN EL EJERCICIO DE DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL.


Se modifica el apartado 4 del artículo 53 ET, relativo a forma y efectos de los despidos por causas objetivas, del artículo 52 y 53 ET, al disponer que la calificación de la nulidad del despido por tal causa, acontecida en el ejercicio de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, por nacimiento o supuestos no biológicos, hasta los 12 meses (antes 9 meses) posteriores a la fecha de nacimiento.

Se desprende, que el empresario para mantener la procedencia de la extinción, deberá acreditar un exceso de justificación respecto de restantes supuestos, debiendo acreditar "suficientemente" que la causa objetiva del despido, requiere inexcusablemente la extinción del contrato de esa persona en concreto, y no de otras personas de la plantilla a las que hubiera podido aplicarse la extinción.

En materia de despido, se introduce una nueva Disposición Adicional 19ª ET refuerza igualmente a la persona trabajadora que ejercita derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, determinando que la cuantía a percibir por indemnización, en supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato por maternidad y paternidad prestando servicios a tiempo parcial, al realizarse su cálculo sin considerar dicha reducción, y siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para el ejercicio de la misma. 


VI. PLANES DE IGUALDAD EN LAS EMPRESAS.
Se modifica la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), en relación a los planes de igualdad en las empresas.
El artículo 45 LOIMH establece la obligatoriedad para que las empresas elaboren y apliquen un plan de igualdad, siendo a partir de ahora preceptivo para empresas de más de 50 trabajadores (hasta ahora de 250) y también de implantación progresiva en un período de tres años.

El artículo 46 LOIMH, pretende que el Plan de Igualdad, incluya todas las materias que afectan a la incorporación a la empresa, desde el proceso de selección y contratación, previa elaboración y diagnóstico de la situación con la representación de los trabajadores.
El incumplimiento de esta obligación empresarial supondrá una infracción grave (art. 7. 13 LISOS), cuya sanción tendrá multas de entre 626 euros en grado mínimo a 6.250 euros en su grado máximo (art. 40 LISOS).
Las empresas están obligadas a inscribir dicho plan en el Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo que, que se deberá desarrollar reglamentariamente. Las personas trabajadoras podrán acceder a este registro, a través de su representación sindical o del delegado de personal (art. 28.2 ET). 


En definitiva medidas para conseguir la igualdad entre hombres y mujeres, seguramente para determinadas valoraciones políticas son insuficientes, pero no por ello menos importantes, si bien condicionadas en primer lugar a su convalidación, y en segundo lugar, si finalmente fuera así, a su desarrollo reglamentario.

martes, 5 de marzo de 2019

LA NUEVA PRESTACION DE ORFANDAD E INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD PARA HIJOS E HIJAS DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. Nota a la Ley 3/2019, de 1 de marzo.


La Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer (BOE de 2 de marzo) vigente desde el 3 de marzo, procede a la modificación del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobada por unanimidad en el Congreso de los Diputados.

Se produce la paradoja en supuestos de asesinatos a mujeres madres víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer, en los cuales bien la madre no reunía en el momento de su fallecimiento los períodos de cotización exigidos; o en su caso, el padre homicida, tampoco puede beneficiarse de la pensión de viudedad, quedando los hijos e hijas huérfanas en una situación económica de desamparo, que irremediablemente en el mejor de los supuestos, asumen los familiares que se hacían cargo de aquellas.

Con buen criterio, podemos afirmar que sobran los motivos para la inclusión de estas modificaciones, y que se resumen en:

-    Se crea una nueva prestación en el sistema de Seguridad Social, la “prestación de orfandad”,  para los hijos e hijas de la causante, fallecida como consecuencia de la violencia contra la mujer (art. 216.3 LGSS) con los requisitos y condiciones que expondremos a continuación, y previsto para aquellos supuestos en los cuales, no se reúnen los requisitos para ser beneficiarias de una pensión de orfandad, vinculados a que la madre fallecida no reuniera los requisitos de cotización.

-  Se reconoce el derecho de las personas beneficiarias de  pensiones de orfandad causadas por víctimas de violencia contra la mujer al incremento previsto para los casos de orfandad absoluta.

A nuestro criterio, pendiente de confirmar con el desarrollo reglamentario, la Ley hace referencia en su título tanto a situaciones de orfandad consecuencia de fallecimiento de madre, sea consecuencia de ser víctima de "violencia de género", como también de "otras formas de violencia contra la mujer", utilizándose en el desarrollo de los artículos exclusivamente el término "violencia contra la mujer", en un sentido más amplio, que permitiría dar cobertura y protección en supuestos de víctimas mujeres asesinadas por hombres, con independencia de la existencia o no de relación sentimental.


        I.            LA NUEVA PRESTACIÓN DE ORFANDAD

EEl presupuesto que ha de concurrir en la causante es, el fallecimiento como consecuencia de violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España.

a)   Las personas beneficiarias, serán hijas e hijos de la causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, y deben reunir alguna de las siguientes condiciones:

-       Tener, en el momento del hecho causante, menos de 21 años.
-       Estar incapacitada para el trabajo.
-  Tener menos de 25 años  cuando en la fecha del fallecimiento de la causante, la persona huérfana no empleada por cuenta ajena o propia; o en su caso, cuando haciéndolo, los ingresos que obtenga sean inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente del SMI en cómputo anual (12.600 euros/año para 2019). Si la persona beneficiaria estuviera cursando estudios y cumpliera los 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la prestación se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al de inicio del siguiente al curso académico.

b)    No se reúnen los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad; es decir, que la causante en el momento del fallecimiento, no se encontrara en alta o situación asimilada a la de alta; o en su caso, no encontrándose en situación de alta o asimilada a la de alta no tuviera cotizados al menos de 15 años.

No puede ser causante de la pensión de orfandad, quién nunca estuvo afiliado yen alta en el sistema de Seguridad Social, aunque tuviera reconocida una discapacidad superior al 65% y fuera perceptor de una pensión no contributiva (STSJ Castilla y León 27/02/2017, rec. 2381/2017.

c)   Hallarse en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta, esto es inexistencia de progenitores o adoptantes. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 231 de la LGSS, «no podrá tener la condición de beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia que hubieran podido corresponderle, quien fuera condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación».

La cuantía de esta prestación será:

Una persona huérfana beneficiaria, el 70 % de la base mínima de cotización de entre todas las existentes vigente en el momento del hecho causante, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 % del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Para el año 2019:
Base mínima de cotización 1.050 € x 70% = 735,00 €
Límite rendimientos por persona unidad familiar será de 900 € x 75%= 675 euros/mes x 12 = 8.100 €/año.


Más de una persona beneficiaria, el importe conjunto de estas prestaciones podrá situarse en el 118% de la base reguladora y nunca será inferior al mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares (Para 2019 es de 784 €/mes).

Para esta prestación se establece la compatibilidad con el reconocimiento de otra pensión de orfandad en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social, de forma que el hecho de que se tenga la consideración de huérfano absoluto, no impide ser persona beneficiaria de la pensión de orfandad que, en su caso, pudiera generarse como consecuencia de la propia muerte del padre homicida.

El reconocimiento de esta prestación de orfandad se producirá: respecto de hechos causantes posteriores al 3 de marzo de 2019, fecha de la entrada en vigor de la Ley; no obstante,  podrá reconocerse para hechos causantes anteriores, si en aquel momento y además, en la fecha de la solicitud, se reúnen los requisitos determinados.

El abono de la prestación de orfandad, se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios.

      II.         INCREMENTO DE LA PENSION DE ORFANDAD.

En tanto que, el condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, no puede adquirir o mantener la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, la Ley 3/2019 incorpora el apartado 3 al artículo 233 de la LGSS, disponiendo que  las hijas e hijos que sean titulares de la pensión de orfandad causada por la víctima de violencia contra la mujer, tendrán derecho al incremento previsto para los casos de orfandad absoluta. 

Los efectos económicos de este incremento se retrotraerán a la fecha de efectos del reconocimiento inicial de la pensión de orfandad.

Se establecen como límites del importe conjunto de las pensiones de orfandad cuando haya varias personas beneficiarias, el 118% de la base reguladora y el mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares, como anteriormente se ha expuesto para la prestación de viudedad.

Por último, se determina que el incremento previsto para los casos de orfandad absoluta alcanzará el 70% de la base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluidas las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

miércoles, 6 de febrero de 2019

SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL 2019. NOTAS PARA SU APLICACIÓN.


El Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019, supone un incremento de 22,3% respecto a 2018, pasando de 735,90 a 900 € al mes, incremento que ha supuesto dudas sobre cómo se debe aplicar este incremento y sobre qué conceptos.


Diario
30,00€
Mensual
900,00€
Anual
12.600,00 € (14 pagas)
Empleados de hogar
7,04€/hora
Eventuales y Temporeros
42,62€/jornada


¿A quién afecta esta subida del SMI? Afecta a quienes cobren menos de 12.600 € por una jornada completa en cómputo anual, o que no tengan convenio colectivo de aplicación, salvo que hayan pactado con la empresa un salario superior. Lo relevante es el cómputo anual 12.600 €, con independencia de cómo se pague, en 12, 14 o más pagas y computando únicamente la retribución dineraria, independientemente del salario en especie que se perciba.

Siempre tenemos que pensar en salario bruto por jornadas completas y para el caso de las jornadas parciales, se calculará de forma proporcional. 

Quienes estén por encima de esta cuantía solo les afectaría de manera indirecta, al incrementar los límites de salarios e indemnizaciones que abone el Fondo de Garantía Salarial (salarios 8.400 € e indemnizaciones por despido improcedente 25.200 €), así como aquella cantidad de salario protegido frente a un embargo o inembargable (607 LEC).

Si hay convenio colectivo de aplicación, debemos regirnos por lo que en él se establezca, pero teniendo en cuenta su vigencia temporal y la posible vinculación del salario base previsto en ellos al SMI.

Sin embargo, la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1462/2018 establece unas excepciones a la aplicación de la subida del SMI:

a) La normativa autonómica o local vigente que utilice el SMI como índice de referencia determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos.

b) Cualquier acuerdo individual o colectivo, en el que se deben incluir los convenios colectivos, que utiliza como referencia el SMI para establecer el salario, es decir, que determina el salario base según el SMI más complementos varios, en cuyo caso no se aumentará el salario base hasta el SMI más complementos, sino que la suma del salario base más los complementos no podrá superar el SMI.

Si el convenio colectivo tiene en cuenta el SMI como referencia, inicialmente, el incremento del 22,3% no le es aplicación. Debemos acudir al artículo 12 Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que establece que no es de aplicación a los convenios colectivos vigentes el 1 de enero de 2019 que utilicen el SMI como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales, salvo que las partes acuerden otra cosa, la cuantía del SMI se entenderá referida durante 2019 a:

a) Para los Convenios Colectivos vigentes a 1 de enero de 2017, se tendrá en cuenta el SMI para 2016, de 655,20 €/mes, incrementado en un 2%.

b) Para los Convenios colectivos que entraron en vigor después del 1 de enero de 2017 y que continuaban vigentes a 26 de diciembre del 2017, se tendrá en cuenta el SMI para 2017, de 707,70 €/mes, incrementado en un 2%.


c) Para los Convenios colectivos que entraron en vigor después del 26 de diciembre del 2017 y vigentes el 28 de diciembre de 2018, fecha en la que entró el vigor el RD 1462/2018, se tendrá en cuenta el SMI para 2018, de 735,90 €/mes.

¿Qué complementos se adicionan al SMI y, cuales quedan compensados a efectos de su cómputo? La respuesta la podemos encontrarla en el propio convenio colectivo o en el contrato individual, donde se especifica qué comprende el salario base y qué complementos de los que puedan ser percibidos.

En este sentido, de acuerdo con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1462/2018 se adicionarán al importe del SMI, los complementos del artículo 26.3 ET; es decir, aquellos que hacen referencia a las circunstancias concretas del trabajador, de su puesto de trabajo trabajo o de los resultados de la empresa o de los criterios que se pacten; así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción, pueden ser compensables para alcanzar el SMI.


En resumen, debemos acudir a la negociación colectiva o al pacto individual que haya firmado el trabajador con la empresa para determinar qué se considera salario y qué complemento salarial absorbible y compensable; y muy importante, considerando en todo momento el cómputo anual de 12.600 euros brutos.


sábado, 8 de diciembre de 2018

LOS DERECHOS DIGITALES DE ÁMBITO LABORAL EN LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES (I)


                
Con fecha 7 de diciembre de 2018, ha entrado en vigor la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) publicada en el BOE del 6/12/2018, que sustituye a la anterior LOPD, adaptando la normativa estatal al Reglamento 2016/679 de 27 de abril, del Parlamento sobre de Protección de Datos Personales (RGPD)

Es evidente, que la incorporación de las tecnologías de la información y la comunicación (TICS) a nuestro día a día, es hecho incuestionable y asumido, con múltiples repercusiones en cualquier ámbito, que exige dotarla de un régimen jurídico adaptado la velocidad de su desarrollo, incorporando nuevos derechos, pero también garantías que protejan a la ciudadanía, frente al uso y abuso de los mismos. Es sin duda, una normativa de obligado conocimiento para el jurista, y de imprescindible lectura pese a su amplitud.

Ya anticipábamos en nuestra entrada “TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES. Derecho fundamental a la intimidad y protección de datos” (marzo 2017) la trascendencia que en el ámbito laboral tiene la incorporación de las TICS, recomendada introducción, para entender la importancia de las novedades introducidas por la LOPDGDD https://apuntesparaunlaboralista.blogspot.com/2017/03/tecnologias-de-la-informacion-y-la.html), y en la que fundamentalmente analizamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia.

La nueva LOPDGDD, modifica entre otras importantes normas, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, introduciendo un nuevo artículo 20.bis con el título “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”, más explícito que el reconocimiento del derecho a la intimidad previsto en el artículo 4.2 apartado e), y al respeto a la dignidad humana del trabajador como límite al control del empresario ex del artículo 20.3 ET. El nuevo artículo 20 bis ET, es una remisión a la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales; es decir, a la regulación prevista en la nueva LOPDGDD.

Es por tanto la nueva LOPDGDD donde se reconocen y garantizan, por primera vez en nuestra legislación interna, un nuevo conjunto de derechos digitales de la ciudadanía, que se reconocen en el Título X (artículos 79 a 97), denominado “Garantía de los derechos digitales”, siendo los artículos 87 a 90 aquellos que podemos definir como “nuevos” derechos que se añaden en materia laboral, ámbito privado y función pública: derecho a la intimidad, a la desconexión digital, a la intimidad en el uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización.

Dedicaremos, dos partes, a su aproximación, en esta primera: derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales, y la desconexión digital.


Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87), se reconoce a los trabajadores el “derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador” formulación en positivo para reconocer el derecho fundamental a la intimidad previsto en el artículo 18.1 CE, también y de forma expresa en el ámbito laboral.

Y a partir de ese reconocimiento en positivo previsto en el primer apartado, comienza el desarrollo de la regulación con el objetivo de ponderar el derecho a la intimidad con el derecho del empresario al control de su organización y dirección de la actividad empresarial, titular de los medios de producción, y también de los medios digitales puestos a disposición de los trabajadores.

Se autoriza de forma amplia y genérica a los empresarios a “acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”.

Para ello “deberán” establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los “estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucionalmente y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores”.

Precepto de poca concreción, pues hubiera sido deseable que la propia norma determinara, precisamente como debe ser el respeto de los derechos constitucionales, que se pueden ver afectados por esa amplia autorización al empresario de acceso a los dispositivos digitales.

A nuestro criterio, la relevancia reside en que esa autorización legal que se da al empresario para acceder a los contenidos de los medios digitales utilizados por los trabajadores, quedará siempre condicionada a tener establecidos a priori, los criterios o protocolo interno dentro de la empresa para la utilización de los medios, que servirá de información previa y conocimiento, para los trabajadores como exige el propio artículo in fine como derecho de información del trabajador a conocer los criterios de utilización.

En este sentido, no existe para los trabajadores un derecho de uso para fines privados de los medios digitales puestos a disposición por el empresario para el ejercicio de la actividad profesional, el empresario es el titular y es el propietario de tales medios o herramientas, y por tanto, será suficiente la información previa determinando, bien la prohibición absoluta de uso de tales medios para fines privados, para que el trabajador se abstenga de cualquier uso para fines privados de los medios digitales del empresario.

También el empresario, puede autorizar la utilización de los recursos digitales de la empresa para uso privado por los trabajadores de forma limitada y no indiscriminada, supuesto previsto en el apartado 2º del artículo 87.3, en tales supuestos encomienda a los protocolos internos determinar los “usos autorizados” y “períodos” en los que puede hacerse uso de tales recursos para fines privados.

Sea prohibición absoluta, o uso limitado, lo cierto es que la problemática surgirá cuando el empresario, quiere hacer uso de la facultad de acceso para el control de contenidos de los dispositivos y medios digitales, con el objeto de verificar su correcto uso e integridad de los dispositivos. Es en ese momento, cuando entra en conflicto el derecho de acceso reconocido al empresario – en el ejercicio del poder de dirección y control de la actividad laboral  (art. 20.3 ET) - con el derecho fundamental a la intimidad o al secreto de las comunicaciones que los trabajadores tienen reconocidos, no ya como trabajadores, sino como ciudadanos (art. 18.1 y 18.4 CE).       

La norma asigna un deber de participación de los representantes de los trabajadores en la elaboración de tales criterios – en el supuesto de existir tal representación en la empresa -  sin bien, parece que no tendrán un papel relevante en la determinación de los mismos, ni tampoco queda determinado cuales serían las consecuencia de la omisión de esa participación, o si se plantea que la previsión de una suerte de audiencia de los representantes es suficiente para que los criterios previstos por el empleador se consideren válidos (BAYLOS)[i].

La LOPDGDD, parece haber “neutralizado”  la elaboración jurisprudencial que se habían venido planteando con relación a distintos supuestos en el entorno digital, y la inexistencia de respuestas concretas en la legislación laboral. Es por tanto el empresario, quién, con la única obligación de respeto de un derecho de información al trabajador de los criterios de uso y acceso a los medios digitales, puede determinar unilateralmente y sin condiciones, los criterios de acceso establecidos previa e internamente en la empresa. No es por tanto una regulación garantista de los derechos fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

La última jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia 39/2016, de 3 de marzo (Caso Bershka), doctrina asumida por la Sentencia 77/2017, de 31 de enero de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que en materia de derecho fundamental a la protección de datos, se indica que el simple conocimiento por parte del trabajador de la existencia de estos medios, previamente informados por el empresario, y destinados a un uso exclusivo de vigilancia y seguridad, permite el acceso a medios digitales para acreditar los incumplimientos de las obligaciones laborales de los trabajadores, sin necesidad de contar con el consentimiento del trabajador. Y a mayor abundancia, incluso, cumpliéndose los requisitos de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación, sin información previa y sin consentimiento del trabajador, podría justificarse el uso de de las medidas de vigilancia y control, para acreditar eventuales incumplimientos de los trabajadores.

Existiendo cierta discrepancia doctrinal, en cuanto a si el precepto es “voluntariamente ambiguo y no recoge los criterios” de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Barbulescu II), más estrictos y garantistas respecto a la interpretación del derecho fundamental a la intimidad del trabajador, en aplicación del artículo 8 del Convenio para los derechos fundamentales y libertades fundamentales que los establecidos por el Tribunal Constitucional (BAYLOS); o por el contrario si, efectivamente la nueva redacción de este artículo introduce los criterios del TEDH en las Sentencias Barbolescu II y López Ribalda (ROJO) [ii].

A nuestro criterio, la norma permite un acceso ilimitado para el empresario al contenido de los medios digitales, limitándose a un reconocimiento genérico del derecho previo de información del trabajador, y una obligación para el empresario de establecer previamente criterios de actuación, pero sin obligación de determinar otros elementos como puedan ser la proporcionalidad del acceso, grado, motivos, finalidad o justificación, que fundamenten el posible acceso en favor de garantía del derecho a la privacidad del trabajador.

Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (art. 88), es el derecho que mayor expectación ha creado en los medios de comunicación [iii], quizás por su inspiración de origen francés, por su previsión en el Código de Trabajo francés (Droit à la déconnexion), pero que a nuestro criterio carece de la misma.

Se regula el denominado derecho del trabajador a la "desconexión” fuera de la jornada laboral en períodos de descanso, permisos y vacaciones, con el objeto de garantizar tales, la conciliación de la vida familiar y laboral, y su intimidad personal y familiar; es decir, a la no obligación de estar disponibles en todo momento, o permanentemente pendientes, de la posible comunicación por el empresario, a través de los medios digitales (móviles, correo electrónico, localizadores, etc.)

A nuestro entender, todos los anteriores derechos vinculados a limitación de la jornada laboral establecida en la legislación laboral (art. 34 a 38 ET), convenios colectivos y contratos, deben ser suficiente garantía de los límites para limitar o separar la vida laboral y la familiar.

La interpretación de la lectura completa del artículo, es más que un reconocimiento de un derecho para el trabajador, se reconoce la facultad para el empresario de recurrir a nuevas posibilidades de intromisión de la actividad empresarial, en la vida personal y familiar del trabajador. En la medida que tanto por “la naturaleza y objeto de la relación laboral”, como por lo que se establezca por negociación colectiva, aquí sí con una expresa remisión para facilitar su desarrollo, resultar una situación apertura al desarrollo de posibles opciones de intromisión más allá de tiempo de jornada laboral establecida.

Si pudiera tener cierta trascendencia este derecho a la desconexión para los trabajadores que prestan servicios en las denominadas plataformas de la economía digital, donde el trabajo a demanda, exigen del trabajador la disponibilidad en determinadas horas, con apercibimiento para aquellos supuestos de no conectarse o no prestar servicio en determinados horarios, de ser objeto de baja en la plataforma digital. Se exige su conexión en determinados horarios, pero no se garantiza un número de horas, y en consecuencia de retribución salarial, para el trabajador, la precariedad en uno de sus máximos exponentes.

Cuestión distinta es el tratamiento de las formas de disponibilidad o localización de los trabajadores, y su cómputo a efectos de tiempo de trabajo efectivo, que en todo caso, su implantación debe estar justificada por razones organizativas y productivas de la empresa, y la forma y determinación de su retribución.

Ciertamente, si merece una especial atención las nuevas formas de trabajo total o parcial a distancia, teletrabajo, que recurren al uso de las herramientas y medios digitales, susceptibles de ocasionar riesgo de “fatiga informática”; pero que, en el artículo, queda limitado a una mera referencia a preservar este derecho de desconexión digital en tales supuestos.

El precepto es también decepcionante, no encomienda el tratamiento de la denominada “fatiga informática” a la negociación colectiva,  indica que será nuevamente el empresario, “previa audiencia” de los representantes de los trabajadores, quien debe elaborar una “política interna” que se dirige al conjunto de trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que ha de definir “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”, y en particular, en oposición con la regla general que correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva (BAYLOS).

(continuará en Parte II, con la referencia al derecho a la intimidad frente a uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos, y de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral)



[i] BAYLOS GRAU, Antonio. “La garantía de los derechos digitales en el trabajo. El Proyecto de Ley ya aprobado en el Congreso. Un texto decepcionante.” http://baylos.blogspot.com/2018/11/la-garantia-de-los-derechos-digitales.html

[ii] ROJO TORRECILLA, Eduardo.  “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/09/de-barbulescu-i-barbulescu-ii-la-gran.html

[iii] ROBLES, Jose Maria.  “Esclavos de la ultraconexión". Papel. El Mundo. 17/12/2018; https://www.elmundo.es/papel/historias/2018/12/17/5c13db31fdddff5e508b4685.html


martes, 4 de septiembre de 2018

¿ME PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA MÉDICA? Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo 2018. Cuestiones no resueltas.

Detalle de la divisa de Francisco Grandela, esculpida las columnas de los Almacenes Grandela en Lisboa. Estos almacenes, eran, en 1907, los mayores almacenes de la Península Ibérica, tenían más de 70 secciones y empleaban a más de 500 personas. Sus empleados se beneficiaba de las bondades derivadas de los ideales republicanos de Francisco Grandela, tenían derecho a descanso al domingo y asistencia médica y jurídica gratuita en el lugar de trabajo. En Benfica, Grandela mandó edificar el Barrio Obrero Grandela, donde los trabajadores de las fábricas de hilatura y textiles y empleados de los almacenes viven y donde tienen escuelas para los hijos, una guardería, una escuela primaria, tiendas para abastecerse y un lugar de convivencia, la Academia de Educación y Recreación.
En una anterior entrada de este blog, de fecha 15 de diciembre de 2016   hacíamos una reseña a la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 1 de diciembre (Asunto Daouidi), relativa a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, que fue planteada con relación a la posible "discriminación directa" realizada a una persona trabajadora, al ser despedida y extinguida su relación laboral en la empresa, de forma injustificada, y siendo la "causa real" de fondo que justifica la decisión de la empresa, la situación de enfermedad y baja médica de la trabajadora, considerando que de acuerdo con la Directiva  2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa a igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y jurisprudencia que la interpreta, existirían motivos para la calificación de nulidad de despido por ser conducta discriminatoria por motivos de "discapacidad". Nos remitimos a la entrada https://apuntesparaunlaboralista.blogspot.com/2016/12/me-pueden-despedir-estando-de-baja.html).

Nos referimos, a aquellos supuestos frecuentes en el ámbito laboral, en los cuales la empresa elude la justificación de la causa del despido, asumiendo las consecuencias económicas de la indemnización de despido improcedente (art. 55.4 ET), cuando una baja médica de un trabajador puede ocasionar un imprevisto en su organización, o en su caso, en un desajuste en el gasto de personal, siendo la causa de despido un mero criterio de rentabilidad económica.

Como ya indicamos, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo (STS 3 mayo 2015 Rec. 3348/15; 30 mayo de 2016 Rec 3348/14) como del propio Tribunal Constitucional (STC 62/2008, de 26 de mayo), asumían que los despidos producidos durante período de incapacidad temporal del trabajador, es decir durante su "enfermedad", no podían equipararse a un supuesto de "discapacidad" susceptible de ser motivo de discriminación, en tanto no existiera una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, no viéndose afectados el derecho a la integridad física (art. 15 CE) ni a la salud (art. 43 CE); así como tampoco, un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE.

Las sucesivas Sentencias del TJUE de fecha 11 de julio de 2006 (Asunto Chacón Navas), 11 de abril de 2016 (Asunto Ring), en respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, concluyen que la "enfermedad" no es equiparable a "discapacidad", ya que ésta se define como una limitación de dolencias físicas, psíquicas o sensoriales, y que supone un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional. No hay discapacidad por el mero hecho de estar enfermo, sin embargo, la enfermedad que provoque una limitación de la actividad profesional de "larga duración" si podría ser considerada discapacidad.

La posible discriminación por motivos de "discapacidad" quedaba condicionada a la "larga duración" de la enfermedad que el trabajador padeciera, lo cuál ofrece bastantes dudas en relación al parámetro temporal a considerar, cuando estamos ante un supuesto de "larga duración" - solamente una muestra de las sentencias que hasta la fecha han resuelto los diferentes Tribunales Superiores de Justicia ofrecen criterios interpretativos muy diversos - y en su caso, tampoco ofrece una respuesta para aquellos supuestos de imprevisible o incierta evolución de una enfermedad.

La Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (Asunto Daouidi), considera que constituye un motivo de discriminación directa por discapacidad el despido de un trabajador, sin existir otra causa que lo justifique, que se encuentra en situación de incapacidad temporal, de "duración incierta", remitiendo a los órganos nacionales para comprobar si se cumplen tales requisitos, indicando algunos indicios a considerar a tales efectos.

Y es en este punto, donde han surgido problemas prácticos al aplicar la referida jurisprudencia del TJUE, con pronunciamientos judiciales contradictorios, que resuelven una casuística de supuestos de hecho diferenciados - así el mismo Asunto Daouidi fue declarado en primer lugar despido nulo por el Jugado de lo Social nº 33 de Barcelona, y posteriormente de improcedente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña - en definitiva, interpretación que como veremos a fecha de hoy, todavía consideramos no resuelta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (Rcud. 2766/16) http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7e67b2066b178342/20180413 ha sido la primera que se pronuncia sobre un despido sin causa, tras la Sentencia del TJUE Asunto Daouidi, para analizar el supuesto sin causa de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, despedida por padecer "trastorno depresivo grave". 

El Tribunal Supremo, estima el recurso de casación para unificación de doctrina planteado por la empresa, casa y anula, las Sentencias del Juzgado de lo Social y Tribunal Superior de Justicia, que previamente habían estimado la demanda, declarando la nulidad del despido por motivos de discriminación por discapacidad. 

Los fundamentos jurídicos de la resolución, asumiendo la jurisprudencia del TJUE anteriormente citada, afirma que "la enfermedad en cuanto tal considerada únicamente de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva".

Considerando que la declaración de nulidad prevista en el artículo 55.5 ET, reservada a los supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, no se produce cuando "no se había agotado el período máximo (IT) y mucho menos existía una resolución acerca de una situación duradera de futuro que permita identificarla con la noción "discapacidad" distinta de la enfermedad en cuanto tal en la que se apoya la discriminación dada por el TJUE (...)".

Desde nuestro punto de vista, la Sentencia del Tribunal Supremo no resuelve las cuestiones prácticas todavía pendientes que se suscitan en estos supuestos de despido; pero además, estamos en desacuerdo, toda vez que supedita la posible discriminación en la conducta empresarial a la "larga duración" de la enfermedad que padezca el trabajador. Y ante ello cabe preguntarse: ¿En qué momento debe valorarse, la situación del trabajador? ¿Qué plazo debe considerarse para estimar enfermedad de "larga duración"? ¿Debe comunicar la patología de su enfermedad el trabajador a la empresa para protegerse del despido ante una conducta discriminatoria?, entre otras.

La Sentencia, hace referencia a la necesidad de una "resolución alguna acerca de la situación duradera" que entendemos sería aquella que pudiera resultar de un proceso administrativo de declaración de incapacidad permanente, prevista en aquellos supuestos de agotamiento del período máximo de I.T. o imposibilidad de recuperación, que puedan derivar la enfermedad del trabajador. Sin embargo, en tales supuestos, de producirse tal declaración de incapacidad permanente, en grado de total o absoluta conllevaría a la extinción de la relación laboral sin necesidad que la empresa deba afrontar la decisión del despido (art. 49.1.e ET), o bien, se reduciría a a aquellos supuestos de previsible revisión por mejoría, que posteriormente dieran lugar al derecho de reincorporación al puesto de trabajo ex art. 48.2 ET, y se procediera al despido del trabajador.

A modo de conclusión, no quedan resueltos todos los supuestos de aplicación de la doctrina del TJUE, manteniendo desde nuestro criterio, que considerar la discriminación por motivos de "discapacidad" para aquellas enfermedades de "larga duración" o duración "incierta", no es criterio válido para resolver los supuestos de discriminación fundados en tal razón. Por el contrario, nuestro criterio es que aquel despido, bien notificado durante la situación de incapacidad temporal, o incluso en algunos supuestos acontecidos con posterioridad a la finalización del período de IT con la reincorporación del trabajador, y que carecen de "causa real" que motive el despido, debe considerarse como un indicio fundado de discriminación a efectos del artículo 96.1 LRJS, con la inversión de la carga de la prueba a la empresa, que deberá acreditar la inexistencia de elemento discriminatorio en su decisión en el momento de notificación del despido, y ello, aun desconociéndose por parte de la empresa el alcance o patología que motiva la baja temporal del trabajador (STC 33/1998 y 35/1998), en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del  País Vasco de 26 de septiembre de 2017 - Rec. 1734/17 http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/ff6deaf2e597b894/20171204